Ericson Scorsim.
Advogado, em Curitiba, sócio fundador do escritório Meister Scorsim Advocacia, com especialização no Direito das Comunicações.
Doutor em Direito (USP). Mestre em Direito (UFPR).
- Introdução
- Competência constitucional da União para regular os serviços de telecomunicações e a competência comum dos entes federativos na defesa do consumidor
- Serviços de telecomunicações
3.1. Lei Geral de Telecomunicações: conceitos e regime jurídico
3.2. Serviço de telefonia fixa
3.2.1. Noção
3.2.2 Regulamento da Telefonia Fixa: Resolução nº 426/2005, da Anatel
3.2.3 Plano Geral de Metas
3.3. Serviço móvel pessoal
3.3.1. Noção
3.3.2. Regulamento do Serviço Móvel Pessoal: Resolução nº 477/2007, da Anatel
3.3.3. Regulamento das Metas de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal: Resolução nº 575/2011, da Anatel
3.4. Serviço de Televisão por assinatura
3.4.1. Noção
3.4.2. Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado: Resolução nº 581/2012, da Anatel
3.5. Serviço de conexão à internet
3.5.1. Noção
3.5.2. Tratamento normativo na Lei n. 12.965/14 – Marco Civil da Internet
3.5.3. Direitos e garantias dos usuários dos serviços de internet, na Lei n. 12.965/2014
3.6. Procedimentos para solução de conflitos: reclamações e a arbitragem administrativa
4. O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações
4.1. Considerações gerais
4.2. Interpretação sistemática do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores
4.3. Âmbito de aplicação da Resolução nº 632/2014 da Anatel: serviços e pessoas abrangidos
4.3.1. Serviços de telecomunicações e serviço de conexão à internet
4.4. Pessoas físicas e jurídicas são consumidores, para os efeitos da Resolução nº 632/2014 da Anatel
4.5. Da responsabilidade das empresas de telefonia fixa, móvel pessoal, conexão à internet e TV por assinatura
4.5.1. Telefonia fixa
4.5.2. Serviço móvel pessoal
4.5.3. Serviços de conexão à internet
4.5.4. Serviços de televisão por assinatura
4.5.5. Agentes credenciados das prestadoras de serviços de telecomunicações
4.6. Direito dos consumidores à reparação por danos nos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, conexão à internet e TV por assinatura
4.6.1. Direito ao acesso e fruição dos serviços dentro dos padrões de qualidade e regularidade
4.6.2. Direito a tratamento não discriminatório
4.6.3. Direito à privacidade dos consumidores em relação aos dados pessoais
4.7. Reparação de danos à pessoa jurídica consumidora dos serviços de telecomunicações
4.7.1. Parâmetros para apuração dos danos aos consumidores nos serviços de telecomunicações de conexão à internet
4.7.2. Excludentes da responsabilidade das prestadoras de serviços de telecomunicações quanto à reparação do dano
5. Conclusões
1. Introdução
O foco do presente artigo está na apresentação das conexões normativas entre o Direito regulatório das Comunicações (Telecomunicações, Internet e Televisão) e o Direito do Consumidor.[1] O âmbito da pesquisa[2] abrange os direitos dos consumidores nos serviços de telecomunicações de telefonia fixa, móvel pessoal, TV por assinatura e inclui a análise do serviço de conexão à internet, já atualizado no contexto do Marco Civil da Internet.[3] O estudo do tema é motivado pela relevância da repercussão do tema direitos para milhões de consumidores brasileiros.[4]
A convergência tecnológica aponta para uma tendência de convergência dos serviços de telecomunicações e de internet. Entretanto, na perspectiva da legislação há um cenário de diferenciação normativa, entre os diversos serviços de comunicação. No contexto nacional, em vigor a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei da TV por assinatura, o Marco Civil da Internet e o Código de Defesa do Consumidor, analisados mais à frente.
De fato, a convergência das tecnologias entre as redes de telecomunicações possibilitou a oferta conjunta de multisserviços; uma mesma empresa pode efetuar oferta conjunta dos serviços de voz, TV por assinatura e conexão à internet (dados). Como as empresas de telecomunicações dependem destas infraestruturas de redes de telecomunicações[5], existem duas situações jurídicas: i) aquela dos proprietários das redes; ii) aquela dos não proprietários que dependem do acesso e do compartilhamento da infraestrutura de rede. Aqui, registre-se apenas que as disputas entre as empresas de telecomunicações quanto à utilização das infraestruturas de redes de telecomunicações afetam a situação dos consumidores.[6] Daí a necessidade de orientação adequada às pessoas, às empresas e, inclusive, as autoridades governamentais, sobre as normas e direitos inerentes ao setor de telecomunicações e a forma de exercer a proteção jurídica adequada.
Neste contexto, a primeira parte do artigo aborda o estudo das competências constitucionais dos entes federativos em relação aos serviços de telecomunicações e a repercussão no âmbito da defesa do consumidor, fundamentais para a verificação da constitucionalidade de leis federais, estaduais e municipais em matéria de telecomunicações e internet.[7] Por exemplo, é analisada a constitucionalidade de lei do Paraná sobre o direito ao atendimento presencial no serviço de TV por assinatura diante da competência legislativa privativa da União para disciplinar os serviços de telecomunicações.
A segunda parte do estudo trata do regime jurídico dos serviços de telecomunicações: telefonia fixa, móvel pessoal (telefonia celular e acesso à internet), TV por assinatura. São analisados, em item específico, os serviços de conexão à internet, o qual é classificado como serviço de valor adicionado e não propriamente como um serviço de telecomunicações. Aqui, destaque-se o valor econômico dos serviços de acesso à fixo e o acesso móvel internet, por banda larga, para as pessoas e os negócios. A internet fixa e a internet móvel têm criado diversas oportunidades de desenvolvimento de produtos e serviços e aplicações digitais/eletrônicos.[8]
A terceira parte analisa o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, na forma da Resolução n. 632/2014, da Anatel. Neste tópico, a análise dos direitos dos consumidores à reparação (indenização) por danos ocasionados pelas prestadoras dos serviços de telecomunicações e dos serviços de conexão à internet, principalmente causados às pessoas jurídicas consumidoras dos serviços de telecomunicações e internet. A ênfase é sobre a análise do direito de reparação por danos ao consumidor em razão da violação ao direito de acesso e fruição adequada dos serviços de telecomunicações e o serviço de conexão à internet.
Em 2012, questões relevantes em relação à defesa do consumidor envolveram o Estado Paraná. A Assembleia Legislativa do Paraná instaurou Comissão Parlamentar de Inquérito em 2012 para apurar falhas na prestação do serviço de comunicação móvel (telefonia celular e conexão à internet móvel) que prejudicaram os consumidores paranaenses. Em 2013, uma das conclusões da CPI/PR foi no sentido da omissão da Anatel quanto à fiscalização dos serviços móvel pessoal. Daí pediu ao órgão competente (Ministério Público) a apuração de responsabilidade, bem como sugestões para melhorias dos serviços, entre os quais a exigência de apresentação do plano de investimentos das empresas no Paraná;[9] Também em 2012, houve o rompimento de uma infraestrutura de fibra ótica, na região metropolitana de Curitiba, o que implicou no apagão dos serviços de telefonia e internet, com diversos danos aos consumidores. E mais, o apagão afetou os consumidores em Santa Catarina, Rio Grande do Sul e São Paulo. Portanto, os danos ocorridos em infraestrutura de rede de transporte (transmissão) de dados têm o potencial para afetar a rede de acesso dos serviços de telecomunicações e internet pelos consumidores.
Assim, o objetivo do texto é apresentar o regime jurídico incidente sobre os serviços de telecomunicações para que, na hipótese de surgimento de danos aos consumidores eles possam proteger seus direitos. Embora os consumidores sejam clientes das empresas de telecomunicações, existem situações de conflitos que não são resolvidas consensualmente entre as partes, daí a justificação para o encaminhamento de reclamações fundamentadas perante a Anatel ou a proposição de ações judiciais.[10]
A seguir, a análise das competências da União para tratar dos serviços de telecomunicações e a proteção ao consumidor por todos os entes federativos.
2. Competência constitucional da União para regular os serviços de telecomunicações e a competência comum dos entes federativos na defesa do consumidor
Os Direitos dos Consumidores nos serviços de telecomunicações é um tema que envolve diversas questões constitucionais. Aqui, destaque-se a competência comum da União, dos Estados e dos Municípios para tratar do assunto referente à proteção do consumidor.
Para a compreensão do tema, é importante verificar a competência federal sobre os serviços de telecomunicações. Com efeito, ainda que a União tenha um papel destacado e prioritário nos serviços de telecomunicações, em razão de sua competência legislativa privativa sobre os serviços de telecomunicações e da competência material para explorar os serviços de telecomunicações (art. 22, inc. IV da CF)[11], cumpre apresentar a articulação do exercício desta competência federal diante da autonomia reservada às competências dos estados-membros e dos municípios, o que será feito a seguir.
A União tem competência para explorar, de modo direto, os serviços de telecomunicações. Também pode decidir por delegar a prestação dos serviços de telecomunicações à iniciativa privada, mediante a outorga por concessão, permissão ou autorização, conforme preceitua o art. 21, inc. XI. No mesmo artigo da Constituição há previsão de criação de lei sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação de um órgão regulador e respectivos aspectos institucionais.[12] Além disto, há outro dispositivo constitucional que garante ao poder público, na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Em outra perspectiva, com fundamento na regra constitucional prevista no art. 24, inc. V e VIII, os Estados e Municípios detém competência para editar leis sobre matérias de interesses dos consumidores. Tais normas podem conflitar com a regra da competência privativa da União para legislar sobre os serviços de telecomunicações. Estas leis estaduais e municipais têm repercussão direta no mercado, com reflexos sobre os consumidores e os agentes econômicos. Daí a importância da análise de sua respectiva constitucionalidade.[13]
A título ilustrativo, em 2012, a Assembleia Legislativa do Estado do Paraná promulgou lei sobre o direito ao atendimento presencial nos serviços de televisão por assinatura, com base na competência concorrente do Estado para legislar sobre produção e consumo e responsabilidade ao consumidor.[14] O Governador do Paraná vetou o projeto de lei sob o argumento da competência privativa da União para legislar sobre serviços de telecomunicações. Porém, a Assembleia Legislativa derrubou o veto e a lei entrou em vigor. Neste caso, a lei do Paraná trata de uma matéria objeto de regulação federal, eis que o serviço de televisão por assinatura é espécie de serviço de telecomunicações[15]. Ademais, a questão do atendimento ao consumidor no serviço de TV por assinatura é objeto de resolução da Anatel.[16] Este tipo de matéria, a princípio, exige tratamento regulatório uniforme para todo o território nacional, razão para a regulação federal sobre os serviços de telecomunicações, com a restrição à atuação de regulação estadual neste campo. Existe, portanto, forte dúvida quanto à constitucionalidade da referida lei paranaense sobre o atendimento ao consumidor nos serviços de TV por assinatura.[17]
Por outro lado, algumas matérias podem acarretar conflitos federativos por enquadrarem-se na competência urbanística e ambiental. Tais matérias, por tratarem de assuntos de interesse local, são ligadas à competência legislativa municipal.[18] Como exemplo de tal conflito tem-se as leis do Município de Curitiba que tratam: i) da instalação das antenas necessárias à prestação do serviço móvel pessoal e internet móvel[19] e ii) da substituição gradativa das redes aéreas de distribuição por infraestrutura exclusivamente subterrânea[20]. Cabe esclarecer que o conflito decorre do enquadramento constitucional conferido à matéria, o município edita lei enquadrando como sendo de sua competência, porém em outro nível federativo, há outra lei federal ou estadual. Daí a tensão normativa e a necessidade de interpretação dos limites de atuação de cada ente federativo, à luz da Constituição.
Por outro lado, a título ilustrativo, compete ao município verificar, no licenciamento da estação de radiocomunicação, o atendimento aos requisitos em sua legislação urbanística e ambiental.[21] Se as empresas de telecomunicações não tiverem licença para a instalação e funcionamento das estações de radiocomunicação, então praticarão uma ilegalidade. A título ilustrativo, o STJ julgou caso de conflito entre lei municipal que autorizava o corte de antenas de telefonia móvel, pelo descumprimento de padrões urbanísticos, paisagísticos e sanitários das estações de radiocomunicação, e o ato da Anatel que permitia o funcionamento das referidas estações.[22]
Situação semelhante se verifica com relação à lei municipal que prevê a substituição gradativa das redes aéreas de distribuição energia elétrica, de telefonia, de comunicação de dados via fibra óptica, de televisão a cabo e de outros cabeamentos por uso de rede de infraestrutura exclusivamente subterrânea. O município tem competência para tratar deste assunto e impor esta obrigação para as empresas de distribuição de energia elétrica e de telecomunicações? Com fundamento no art. 30 da Constituição, é possível deduzir a competência municipal para editar esta espécie de lei sob a perspectiva do interesse de proteção ao meio ambiente e ao patrimônio cultural e paisagístico. Ademais, como preceitua a Constituição, a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo a ordenação do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantia do bem estar de seus habitantes. Em outra perspectiva, pode ocorrer eventual conflito entre a lei municipal e o Estatuto da Cidade (lei federal).[23] E, também, ainda em outra perspectiva, a lei municipal sobre a substituição de rede de cabos aérea pela subterrânea pode colidir com a competência da União para legislar sobre concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica e a competência para legislar sobre serviços de telecomunicações. Enfim, a matéria terá desdobramentos na jurisprudência brasileira, com a análise do seu mérito no STF.
Ainda quanto ao tema da competência municipal, destaca-se ainda a competência do município para criar órgão próprio para promover à defesa do consumidor em seu âmbito territorial.[24] A hipótese do município não possuir uma unidade de atendimento ao consumidor configura omissão inconstitucional diante do dever de proteção deste ente federativo ao direito fundamental de defesa do consumidor.[25] Este dever de proteção do consumidor pelo município é concretizado com a atribuição ao Procon municipal de competências para: i) atender e orientar os consumidores e receber reclamações contra produtos e serviços; ii) fiscalizar as relações de consumo; iii) elaborar e divulgar, anualmente, o cadastro de reclamações; iv) atuar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento.
A simples existência do Procon no âmbito estadual não afasta a responsabilidade do Município quanto à instalação de uma unidade de atendimento ao consumidor no seu âmbito territorial. Excetuados os municípios de pequeno porte, sem condições de assumir o compromisso com a defesa do consumidor, os demais tem o dever de agir em relação à instalação e adequado funcionamento do Procon.[26] Na hipótese de conflito judicial quanto à criação do Procon municipal, compete ao Judiciário se posicionar diante de dois bens constitucionais: i) de um lado, o direito fundamental de proteção ao consumidor, o qual exige o dever do poder legislativo e do poder executivo de adotar ações em sua respectiva concretização; ii) o princípio da separação dos poderes e a vedação da criação de obrigações para os poderes executivos e legislativo pelo judiciário.[27]
Por fim, destaque-se a possibilidade de ajuizamento de ações judiciais pelos municípios em defesa dos consumidores. Há casos de municípios que ajuizaram ações com o questionamento da definição técnica da área local, efetuada pela Anatel para fins de tarifação no serviço de telefonia fixa.[28] Também, casos de municípios pedirem diretamente na Anatel da mudança de sua área de tarifação no serviço de telefonia fixa.[29]
Adiante, a apresentação do regime jurídico dos serviços de telecomunicações, nas modalidades de telefonia fixa, móvel pessoal, e o serviço de conexão à internet.
3. Serviços de telecomunicações
3.1. Lei Geral de Telecomunicações: conceitos e regime jurídico
A Lei Geral de Telecomunicações tem dois conceitos relevantes: serviço de telecomunicações e o serviço de valor adicionado.[30]
O serviço de telecomunicações é: “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”, conforme o art. 60, §1da Lei Geral de Telecomunicações. O serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, à apresentação, à movimentação ou recuperação de informações. O serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”.[31] O provedor do serviço de conexão à internet, nos termos da lei federal, é um usuário do serviços de telecomunicações. Daí porque o provedor de conexão tem o direito de acessar às redes de telecomunicações, compartilhar estas redes e fazer conexões entre as redes.
A Lei Geral de Telecomunicações, conforme a abrangência dos interesses atendidos classifica os serviços de telecomunicações em: serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.[32] Quanto ao regime jurídico de sua prestação, classifica os serviços de telecomunicações em públicos e privados. O serviço de telecomunicações em regime público é prestado mediante concessão ou permissão e tem obrigações de universalização e continuidade. O serviço de telecomunicações em regime privado é prestado mediante autorização e não tem, a princípio, as obrigações de universalização e continuidade.[33]
A Anatel tem competência para outorgar os serviços de telecomunicações. É utilizada a concessão para a outorga do serviço de telefonia fixa. Também, é aplicada a autorização no serviço de telefonia fixa.[34] O serviço de comunicação móvel pessoal é outorgado por autorização. O serviço de televisão por assinatura é outorgado por autorização. O serviço de conexão à internet depende de autorização. Também, a outorga do direito de exploração de satélite brasileiro para transporte de sinal de telecomunicações, com o direito de ocupação da órbita e o uso de radiofrequências.[35]
Alguns dos serviços de telecomunicações dependem para sua prestação da utilização de frequências.[36] É o caso do serviço móvel pessoal: telefonia celular e internet banda larga móvel.[37] A frequência do espectro é classificada como bem público, pela Lei Geral de Telecomunicações. Trata-se de um bem valioso para os agentes econômicos que operam no segmento de telecomunicações, por isso há regras para o uso compartilhado das frequências e das antenas entre as empresas de telecomunicações. A Anatel tem a obrigação de realizar licitação para a outorga do direito de uso das frequências, necessárias ao serviço móvel pessoal.
A Anatel tem a competência para fiscalizar os serviços de telecomunicações, nos aspectos do cumprimento das obrigações estabelecidas em leis, regulamentos e outras normas, contratos, atos, direitos dos usuários e consumidores dos serviços, utilização de frequências, etc. A matéria é regulada na Resolução n. 596/2012, da Anatel, que estabelece regras para a organização da execução da fiscalização. São fiscalizados os aspectos técnicos e de qualidade dos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, televisão por assinatura e de conexão à internet. A omissão da agência reguladora do setor de telecomunicações sobre a fiscalização dos serviços implica na apuração da responsabilidade de seus dirigentes e órgãos internos.[38]
3.2. Serviço de telefonia fixa
3.2.1 Noção
O serviço de telecomunicações, na modalidade telefonia fixa comutada (STFC), oferece para os respectivos usuários a transmissão de voz e outros sinais entre pontos fixos determinados. Destina-se ao uso do público em geral. Tecnicamente, utiliza processos de telefonia, por meios de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético.[39] Aqui, é importante destacar que existem prestadoras do serviço de telefonia fixa vinculadas ao regime público (concessão) e outras no regime privado (autorização).[40]
3.2.2 Regulamento da Telefonia Fixa: Resolução nº 426/2005, da Anatel
O Regulamento do serviço de telefonia fixa contém diversas regras sobre definições relevantes, direitos e deveres dos usuários e prestadoras, do sigilo das comunicações, da interrupção do serviço, do atendimento aos usuários, da oferta e comercialização dos serviços, dos planos de serviços, das formas de pagamento, das receitas alternativas na prestação dos serviços, das instalações da rede interna de telecomunicação no domicílio dos assinantes, do contrato de prestação de serviços, da cobrança dos serviços, da suspensão dos serviços por falta de pagamento, etc. Este Regulamento básico do serviço de telefonia fixa deve ser interpretado juntamente com o Regulamento dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, especialmente nas questões sobre as regras de atendimento, contratação, cobrança etc.
3.2.3 Plano Geral de Metas
O Decreto n. 7.512/2011 aprova o Plano Geral das Metas para universalização do serviço de telefônico fixo comutado, prestado no regime público, e trata da ampliação dos serviços de telecomunicações de voz e internet por banda larga às áreas rurais[41] e remotas. Na prática, esse ato normativo possibilitou a substituição das obrigações de investimentos em Terminais de Uso Público (populares orelhões) por investimentos na ampliação da rede de telecomunicações, para a oferta dos serviços de banda larga em locais remotos[42].
3.3. Serviço Móvel Pessoal
3.3.1. Noção
O serviço de telefonia móvel é, tecnicamente, classificado como serviço móvel pessoal (SMP). A denominação técnica “móvel pessoal” designa o serviço de voz (telefonia celular) e o serviço de conexão à internet (dados), por banda larga móvel.
O serviço móvel pessoal possibilita a comunicação entre estações móveis e de estações móveis para outras estações.[43] É classificado como serviço de telecomunicações de interesse coletivo. A prestação do serviço móvel pessoal ocorre no regime privado, mediante autorização da Anatel.[44] Também, o direito ao uso das radiofrequências, essencial à prestação do serviço móvel pessoal, depende de autorização da Anatel.[45] A transmissão de dados e de voz ocorre mediante o tráfego do sinal entre as antenas/estações rádio-base (ERBS), situadas em pontos geográficos elevados, e os aparelhos celulares. A frequência do espectro é classificada como bem público, pela Lei Geral de Telecomunicações.
Quanto à velocidade de conexão à internet no serviço móvel pessoal, o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal garante a taxa de transmissão média nas conexões de dados, no período de maior tráfego, tanto de download quando de upload.[46] Há parâmetros para o download/recebimento de pacotes de dados e o upload encaminhamento de pacote de dados.
Os consumidores do serviço móvel pessoal podem optar por diversas velocidades de conexão à internet 1Mbps, 5 Mbps, 10 Mbps, etc. A prestadora do serviço móvel pessoal tem a obrigação de informar a disponibilidade técnica da velocidade de conexão à internet na região do consumidor.
Outro ponto que merece atenção são as áreas de cobertura do serviço móvel pessoal.
A legislação garante aos consumidores o direito ao acesso e fruição dos serviços, nos termos da regulamentação aplicável à espécie. Aqui, duas perspectivas a serem analisadas. Uma, o acesso ao serviço móvel pessoal nas áreas urbanas das cidades. Outra, o acesso ao serviço móvel pessoal em áreas rurais e estradas.[47] Nas cidades, há o critério para a definição das áreas de prestação de serviços baseados no número de habitantes. Neste sentido, a autorização administrativa para a execução do SMP fixa as áreas de cobertura dos serviços baseadas no número de habitantes por municípios. No serviço móvel pessoal em rodovias federais e/ou estaduais tal equação não se aplica. O setor técnico do Tribunal de Contas da União, ao analisar o edital da Anatel sobre o leilão das frequências 700 Mhz (4G), constatou a ausência de compromisso de abrangência da oferta do serviço móvel pessoal em estradas.[48] Segundo o relatório técnico do Tribunal de Contas da União, a Anatel não apresentou nenhum estudo ou estimativa de contabilização de quantas e quais rodovias seriam beneficiadas, em quais estados estariam localizados. Assim, no seu entendimento sobre o alcance do Edital da Licitação do 4G, a expansão de cobertura do serviço móvel pessoal (SMP) nas rodovias constitui uma opção às empresas que já atuam no mercado, ante a ausência de compromisso contratual ou legal neste sentido.[49] Ao que parece, compete à Anatel estabelecer uma política regulatória de inclusão de modo a promover a expansão à prestação do serviço móvel pessoal nas rodovias brasileiras, com o incentivo e vinculação à iniciativa privada.
3.3.2. Regulamento do Serviço Móvel Pessoal: Resolução n. 477/2007, da Anatel
O Regulamento do Serviço Móvel Pessoal contém regras sobre as definições relevantes, os direitos e deveres dos usuários e das prestadoras de serviços, regras de prestação dos serviços, dos preços cobrados dos usuários, dos prazos de permanência, dos planos pós-pagos e pré-pagos, da contestação dos débitos, das redes de telecomunicações, do sigilo das comunicações, da instalação e do licenciamento das estações de telecomunicações, código de acesso da estação móvel do usuário etc. Este é o Regulamento básico do serviço, mas nos aspectos de direitos e deveres deve ser interpretado conforme o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, nas regras sobre atendimento, cobrança, etc.
3.3.3. Regulamento das Metas de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal: Resolução n. 575/2011, da Anatel
A Resolução n. 575/2011 da Anatel estabelece as metas de qualidade, critérios de avaliação, obtenção de dados e acompanhamento da qualidade das prestadoras do serviço móvel pessoal. São verificadas as conexões no âmbito da rede do SMP, bem como as conexões entre esta rede e as redes de suporte a outros serviços de telecomunicações. Na Resolução n. 575/2011, há a verificação do número de reclamações mensais dos consumidores na Anatel sobre os serviços, os indicadores do funcionamento da rede em relação às chamadas telefônicas completadas, dos indicadores de conexão de dados, a previsão da entidade aferidora da qualidade dos serviços, mediante a utilização de software de medição da qualidade, indicadores de atendimento ao consumidor por telefonista/atendentes, etc.
A seguir, a análise da regulação federal sobre os serviços de TV por assinatura, nos aspectos da lei aplicável, conceitos e regime jurídico.
3.4. Serviço de Televisão por assinatura
3.4.1. Noção
O serviço de TV por assinatura destina-se à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória. Tais serviços são prestados aos assinantes por meio de diversas tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação.[50]
A Televisão por assinatura é espécie de serviço de comunicação audiovisual de acesso condicionado[51]. Tal serviço de telecomunicação de interesse coletivo é regulado pela Lei n. 12.485/2011 e prestado no regime privado, sob a forma da autorização da Anatel.[52] O modelo da regulação da TV por assinatura classifica como atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado: a produção, a programação, o empacotamento e a distribuição.[53] A Lei da TV por assinatura contém regras para a separação estrutural entre os serviços de telecomunicações e os serviços de radiodifusão, de incentivo à produção de canais brasileiros (regime de cotas) e da distribuição obrigatória de canais da radiodifusão comercial e os canais públicos.[54] Tal norma proíbe às prestadoras dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo a produção de conteúdo audiovisual para veiculação no serviço de acesso condicionado ou no serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
A Lei da TV por assinatura é clara quanto à sua não aplicação aos serviços de televisão por radiodifusão, eis que os modelos regulatórios das duas espécies de serviços de televisão são diferentes. As empresas de provimento de conteúdos audiovisuais pela internet (como é o caso da NetFlix e Apple TV, Youtube), não são reguladas pela Lei nº 12.485/2012. Tecnicamente, estas referidas empresas são provedoras de conteúdo audiovisual na modalidade vídeo, mas não prestam o serviço de acesso condicionado (TV por assinatura).[55]
Quanto à divisão de competências regulatórias, a Anatel cuida de aspectos relacionados às atividades de distribuição dos canais de programação audiovisual. Já a Ancine tem atribuições de regular e fiscalizar as atividades de programação e empacotamento.[56]
3.4.2. Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado: Resolução n. 581/2012, da Anatel
A Anatel editou a Resolução n. 581/2012 que trata do regulamento do serviço de acesso condicionado. Esta Resolução contém definições, características dos serviços, utilização das redes de telecomunicações, autorização para a prestação do serviço, área de prestação do serviço, da instalação e licenciamento do serviço, transferências da outorga, autorização do uso de radiofrequências, extinção da autorização, canais de programação de distribuição obrigatória, canais de programação das geradoras locais, direitos e obrigações das prestadoras, das infrações, das sanções, da adaptação das autorizações e contratos das prestadoras dos serviços de TV a cabo, MMDS, DTH (TV por satélite) e TVA (TV especial por assinatura), para autorização dos serviços de acesso condicionado.[57]
A seguir, a apresentação do regime jurídico dos serviços de conexão à internet ofertada aos consumidores.
3.5. Serviço de conexão à internet
3.5.1. Noção
O serviço de conexão à internet[58] não é rigorosamente espécie de serviço de telecomunicações, daí a razão para seu estudo em tópico específico. O serviço de conexão à internet deve ser compreendido a partir da articulação da Lei do Marco Civil da Internet e da Resolução nº 632/2014, da Anatel, que trata dos direitos dos consumidores aos serviços de telecomunicações e de conexão à internet.
O serviço de conexão à internet é classificado pela Agência Nacional de Telecomunicações como espécie de serviço de comunicação multimídia (SCM), o qual é considerado como serviço de valor adicionado. O serviço de valor adicionado não é rigorosamente uma espécie de serviço de telecomunicações, conforme determinação do art. 60, §1, da Lei Geral de Telecomunicações. O serviço de conexão à internet é uma atividade econômica privada, porém submetida à regulação federal.[59]
A prestação dos serviços de conexão à internet é realizada por empresas de telecomunicações (telefonia fixa e móvel pessoal), de TV por assinatura e por empresas de provimento de conexão à internet independentes, não ligadas a nenhum grupo econômico de telefonia ou TV por assinatura.[60] Os provedores de serviços de acesso à internet são, geralmente, empresas privadas, que podem cobrar uma remuneração pelos serviços ofertados aos consumidores.[61] Em via de exceção, é atribuído à Telecomunicações Brasileiras S.A – Telebras – a prestação do serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários finais, exclusivamente na hipótese de localidades onde não exista oferta adequada de serviços.[62]
3.5.2. Tratamento normativo na Lei nº 12.965/14 – Marco Civil da Internet
A Lei nº 12.695/14 (Marco Civil da Internet) adota a seguinte definição para o serviço de conexão à internet: “habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP”. As características relevantes do serviço de conexão à internet: i) habilitação de um terminal; ii) encaminhamento e recebimento de pacotes de dados; iii) autenticação de endereço IP (internet protocol).[63]
Na definição da Lei n. 12.965/2014, a internet é: “o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”.
O foco da regulação da lei federal é a camada lógica da internet.[64] Os elementos-chave para a compreensão da internet são: i) o conjunto de protocolos lógicos; ii) a função da comunicação de dados entre terminais[65]; iii) a diversidade das redes.[66]
Para além do serviço de conexão à internet, a Lei n. 12.965/2014 trata das aplicações de internet. Estas são o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet. As aplicações de internet são ofertadas por empresas de busca, de produção, provimento de conteúdos e compartilhamento de conteúdos digitais: voz, dados, imagens, textos, músicas, vídeos, filmes, etc. Exemplos: Google, Facebook, Youtube, Facetime, Whatsapp, Skype, Instagram etc. O presente artigo está focado no serviço de acesso à internet, eis que o mesmo é objeto de regulamentação pela Resolução da Anatel sobre os direitos dos consumidores.
3.5.3. Direitos e garantias dos usuários dos serviços de internet, na Lei n. 12.965/2014
A Lei do Marco Civil da internet contém diversos direitos dos usuários. Aqui, apenas é feita rápida menção a alguns destes direitos.[67] Em destaque o acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania.[68] O reconhecimento legal da essencialidade da internet tem um potencial para irradiar efeitos sobre a interpretação das demais regras do sistema jurídico, especialmente aquelas referentes ao direito à reparação por danos aos consumidores. De fato, a partir deste pressuposto é possível extrair diversas consequências em relação aos serviços de conexão à internet, principalmente em relação à sua essencialidade.[69] A Lei n. 12.965/2014 garante ao usuário do serviço de conexão à internet a inviolabilidade e sigilo do fluxo das comunicações, salvo por ordem judicial, na forma da lei.[70] De igual forma, a mesma lei garante a inviolabilidade de sigilo das comunicações armazenadas.[71] A lei em análise estabelece a não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente de sua utilização.[72] Reconhece o direito à manutenção da qualidade contratada do serviço de conexão à internet.[73] Exige a apresentação de informações claras e precisas nos contratos de prestação de serviços, com o detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade.[74] Proíbe o fornecimento a terceiros de dados pessoais, inclusive os registros de conexão e de acesso às aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre e informado.[75] Exige a apresentação de informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de dados pessoais.[76] Garante ao usuário o direito à exclusão definitiva dos dados pessoais entregue em determinada aplicação de internet, quando do encerramento da relação entre as partes, excetuadas as hipóteses de guarda obrigatória dos registros previstas em lei,[77] bem como prevê a aplicação das normas de proteção do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.[78]
Embora o Marco Civil da Internet garanta o direito do usuário à manutenção de qualidade contratada da conexão à internet, não há imposição de velocidade específica de conexão à internet.[79] Ao que parece, o critério quantitativo para a fixação da velocidade não seria eficaz do ponto de vista regulatório, pois diante da evolução da transmissão de dados, ocorreria rapidamente a defasagem do padrão técnico. Daí a opção regulatória por um critério qualitativo (um tipo aberto) para regular os serviços de conexão à internet em garantia dos usuários.[80]
Com relação à forma de cobrança das franquias de consumo dos serviços de dados, destaque-se a polêmica mudança promovida no final de 2014. A partir de tal período, as empresas vêm informando aos consumidores a suspensão dos serviços de dados, após o consumo da franquia. As prestadoras de telecomunicações, que prestam os serviços de conexão à internet, passaram a exigir dos consumidores a contratação de plano adicional de serviços de dados. Aqui, duas posições contrárias. De um lado, a Anatel sustenta que a regulamentação do setor permite às prestadoras a modificação das franquias e forma de cobrança sobre os pacotes de dados. Exige-se apenas a comunicação da modificação em planos de serviços, com antecedência mínima de 30 dias. Por outro lado, a título ilustrativo, o Procon – RJ sustenta a ilegalidade da prática comercial de mudança unilateral do contrato de serviços de dados, com base no Código de Defesa do Consumidor, o que obrigaria às prestadoras a garantir o acesso ilimitado sem cobrança adicional e com redução de velocidade, na hipótese de vinculação à publicidade feita neste sentido.
Recentemente, a questão foi analisada pelo Poder Judiciário. Em precedente, proferido em sede de decisão liminar, a alteração unilateral pela operadora do contrato firmado com o consumidor foi considerada ilícita, com fundamento no art. 51, XIII do CDC. Consequentemente, houve a proibição do corte de transmissão de dados móveis, mesmo quando a franquia contratada se encerra.[81]
A seguir, são apresentados os procedimentos disponíveis aos consumidores para resolução de conflitos via Anatel.
3.6. Procedimentos para solução de conflitos: reclamações e a arbitragem administrativa
A Anatel tem competência para receber e resolver as reclamações dos consumidores. A Lei Geral de Telecomunicações, art. 3, inc. X, garante ao consumidor o direito de resposta à sua reclamação. As reclamações são utilizadas como referência na avaliação do acompanhamento do controle de obrigações das prestadoras e no planejamento das ações de fiscalização.
Compete também à Anatel a resolução de conflitos entre prestadoras de serviços de telecomunicações, conforme a Lei Geral de Telecomunicações. No Regimento Interno da Anatel, há o detalhamento do procedimento de arbitragem nas hipóteses de conflitos entre prestadoras de serviços de telecomunicações ou entre estas prestadoras e os usuários. Especificamente, na hipótese de desacordo entre as empresas sobre as condições para a interconexão das redes, a Anatel tem a competência para arbitrar a matéria. A princípio, a Anatel não tem competência para tratar dos conflitos entre empresas de telecomunicações e uma empresa parceira por ela credenciada e que revenda seus serviços, pois os acordos e contratos comerciais entre prestadoras e os agentes são regrados pelo direito privado. Portanto, a Anatel não tem competência para arbitrar esta espécie de conflito, embora se saiba que este tipo de impasse tem o potencial de causar danos aos consumidores dos serviços.[82]
4.O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, na Resolução n. 632/2014 da Anatel
4.1. Considerações gerais
Previamente à análise de pontos específicos do Regulamento Geral dos Direitos do Consumidor de serviços de telecomunicações, na forma da Resolução n. 632, de 7 de março de 2014 – RGC, destaque-se que a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei da TV por assinatura e a Lei do Marco Civil da Internet possuem regras de remissão direta à aplicação das normas sobre os direitos dos consumidores, com especial referência ao Código de Defesa do Consumidor.[83] As referidas leis setoriais das telecomunicações têm consequências sobre a elaboração e a interpretação dos contratos de acesso e de consumo ligados às redes de telecomunicações utilizadas para prestação de serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, TV por assinatura e acesso à internet.[84] Além disto, existem os Regulamentos especiais para cada espécie de serviço de telecomunicações e serviço de conexão à internet, os quais devem ser considerados quando da aplicação do Regulamento Geral. Ou seja, há diversos serviços de telecomunicações, mas um único Regulamento Geral no que tange às regras de defesa dos consumidores no atendimento dos serviços, ofertas, contratação e cobranças, etc.[85] Exemplos, no Regulamento Geral, há regras sobre o espaço reservado na internet para que o consumidor acesse cópia do contrato do plano de serviço e informações de interesse pessoal (arts. 21 a 22 do RGC), a obrigação da gravação das ligações entre consumidor e prestadora (art. 26 RGC), mecanismo de comparação dos planos de serviços e ofertas promocionais (art. 44 do RGC), relatório detalhado dos serviços (art. 62 do RGC), entre outras regras relevantes.[86]
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 632/2014 da Anatel, adota a classificação direitos dos consumidores ao invés do termo usuário dos serviços. Ao que parece, esta nova classificação regulatória é indicativa de um cenário de aproximação do direito regulatório das comunicações com o direito do consumidor. Ressalta-se, a possibilidade de participação dos consumidores na defesa de seus interesses perante as prestadoras dos serviços de telecomunicações e a Anatel. Os consumidores podem integrar os Conselhos de Usuários das operadoras dos serviços de telefonia fixa (STFC), móvel (SMP), Comunicação Multimídia (SCM), TV a Cabo (TVC), Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), TV por satélite (DTH) e Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), nos termos da Resolução n. 623/2013 da Anatel[87]. Os consumidores podem compor o Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações da Anatel (DCUST), conforme Resolução n. 650/2015 da Agência.[88]
A linguagem adotada pelo regulamento geral, centrada na figura do consumidor, revela uma abordagem diversa da visão clássica do direito administrativo, a qual está baseada no usuário de serviço público.[89] À exceção da telefonia fixa, objeto de concessão de serviço público, o serviço móvel pessoal, o serviço de acesso à internet e o serviço de TV por assinatura, submetem-se ao regime privado da autorização; estes serviços são qualificados como atividade econômica submetida à competição e à regulação federal. Portanto, este novo enfoque regulatório da Anatel, centrado na figura dos consumidores, pressupõe a existência de relação de consumo nos serviços de telecomunicações, inclusive no serviço de conexão à internet classificado pela Anatel como serviço que adiciona valor ao serviço de telecomunicações, já analisado anteriormente. É relevante a adoção pela Anatel de regras comuns nos serviços de telecomunicações sobre os direitos dos consumidores. A uniformidade de tratamento jurídico, na forma do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos serviços de telecomunicações, é importante passo de adaptação do direito ao cenário de convergência das tecnologias e dos serviços de telecomunicações.
4.2. Interpretação sistemática do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações : imposição de condicionamentos pela Anatel às prestadoras de serviços
A interpretação do Regulamento Geral deve ser realizada com a consideração adequada dos Regulamentos especiais para cada serviço de telecomunicações. Deve-se buscar a coerência de sentido entre as normas do Regulamento Geral com aquelas outras dos regulamentos especiais de cada serviço de telecomunicações. Assim, compete à Anatel a fiscalização do cumprimento das regras do Regulamento Geral pelas empresas de telecomunicações e de serviços de conexão à internet. A título ilustrativo, no seu art. 47, §1, o Regulamento Geral atribui à Anatel a competência para a alteração, suspensão ou exclusão de plano de serviço, oferta conjunta e promoções que coloque em risco ou violem a regulamentação setorial. Atribui-se à Anatel a competência para estabelecer estrutura mínima de plano de serviço específico, verificada a respectiva necessidade, em seu art. 47, §2, do referido Regulamento Geral. Esta regra do Regulamento Geral é objeto de controvérsias na medida da atribuição de competência à Anatel para a intervenção forte nas ofertas de plano de serviços, oferta conjunta e promoções, condicionando-a a liberdade empresarial das prestadoras de serviços. É que a Lei Geral de Telecomunicações, ao tratar dos condicionamentos à liberdade empresarial no regime privado, assegura a exigência de mínima intervenção nas atividades das empresas de telecomunicações.[90] Daí um possível ponto de tensão entre a competência atribuída à Anatel pelo art. 47, §1, do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores, para alterar os planos de serviços, e o art. 128, da Lei Geral de Telecomunicações que trata mínima intervenção na empresa submetida ao regime privado. Mas, destaque-se que o art. 130 da Lei Geral de Telecomunicações dispõe que a prestadora do serviço em regime privado não tem direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização, submetendo-se aos novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação.[91] Daí porque, ao que parece, o fundamento de validade do art. 47, §1, do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores dos serviços de telecomunicações está em sintonia com uma interpretação sistemática da própria Lei Geral de Telecomunicações, o que autoriza a competência da Anatel para modificar os planos de serviços de telecomunicações, oferta e ou promoções que destoem da regulamentação setorial. Toda e qualquer medida regulatória da Anatel deve ser suficientemente motivada, sob pena de nulidade do ato. Eventuais excessos na utilização desta competência da Anatel de modificação dos planos de serviços, ofertas e promoções, podem ser impedidos mediante ações judiciais pela parte que entender pela configuração de violação ao seu direito.[92]
4.3. Âmbito de aplicação da Resolução n. 632/2014 da Anatel: serviços e pessoas abrangidos
4.3.1. Serviços de telecomunicações e serviço de conexão à internet
A seguir, o estudo do Regulamento geral da Anatel sobre os Direitos dos Consumidores nos serviços de telecomunicações. O Regulamento Geral encontra-se em vigência no direito brasileiro, razão pela qual vincula as empresas prestadoras dos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, TV por assinatura e os provedores de conexão à internet.
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores de Telecomunicações, aprovado pela Resolução n. 632/2014 da Anatel, contém regras sobre os direitos e deveres dos consumidores, formas de atendimento, oferta de serviços, contratação dos serviços e da oferta conjunta, cobrança e forma de pagamento, devolução dos valores, rescisão contratual, revogação e alteração de diversas regras do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos nos Serviços de Televisão por assinatura, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, e do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal.[93] Evidentemente, embora seja possível a oferta conjunta dos serviços de telecomunicações, o consumidor tem o direito de escolher a prestadora dos respectivos serviços. Há a proibição da venda casada dos serviços de telecomunicações.[94]
Registre-se que as regras da Resolução n. 632/2014 são aplicáveis às empresas prestadoras de serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, TV por assinatura, inclusive as prestadoras dos serviços de conexão à internet. Independentemente, do regime jurídico de outorga dos serviços de telecomunicações, se concessão, permissão ou autorização, a Resolução n. 632/2014 da Anatel, aplica-se a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações.[95] O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores é aplicável inclusive aos provedores de conexão à internet, que não sejam necessariamente empresas de telecomunicações. Com efeito, o grupo de empresas de telecomunicações tem o interesse na oferta conjunta de serviços aos consumidores, eis que mantêm diversas infraestruturas de telecomunicações diretamente ou, por meio de parceiros. Diversamente, um provedor de serviço de conexão à internet, não ligado a nenhum grupo econômico, via de regra não tem condições de fazer ofertas conjuntas de serviços aos consumidores. Ou seja, suas condições competitivas não são iguais às das empresas que pertencem aos grupos de telecomunicações.[96]
4.4. Pessoas físicas e jurídicas são consumidores, nos termos da Resolução n. 632/2014 da Anatel
Diversas categorias de pessoas podem utilizar a Resolução n. 632/2014 da Anatel, em proteção aos seus direitos, relativos às regras de atendimento, de cobrança e da oferta dos serviços. Em outras palavras, empresários, profissionais liberais, advogados, empresas, associações, cooperativas, sindicatos, etc. têm garantias que podem ser utilizadas em sua proteção. Deste modo, empresas, associações de empresas, têm direitos na condição de consumidores dos serviços de telecomunicações de telefonia fixa, móvel celular e conexão à internet. Aqui, cabe lembrar a vulnerabilidade dos consumidores de serviços de telecomunicações pessoas físicas e, também pessoas jurídicas diante das empresas de telecomunicações.[97] Especialmente, deve-se destacar a vulnerabilidade técnica dos consumidores diante das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações. É difícil compreender as questões técnicas inerentes aos serviços de telecomunicações. Os consumidores não têm conhecimento especializado sobre os serviços de telecomunicações, inclusive são raros os advogados especializados nesta área. Daí a necessidade de sua proteção especial pelo ordenamento jurídico, inclusive sendo necessária a atuação efetiva do Poder Judiciário, na aplicação do Direito dos consumidores e do Direito das comunicações.[98]
No caso das pessoas jurídicas consumidoras de serviços de telecomunicações, há regra especial que trata da livre negociação empresarial da cláusula do prazo mínimo de permanência no contrato de prestação de serviços. Trata-se da hipótese da negociação livre sobre a cláusula de fidelização nos contratos de consumo dos serviços. Segundo o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, as prestadoras de serviços de telecomunicações têm o dever de informar, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, os consumidores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, sobre a alteração ou extinção de planos de serviços, ofertas conjuntas e promoções aos consumidores.[99] Sobre as mudanças nos planos de serviços, ofertas e promoções, cabe destacar a posição da Anatel no sentido de defesa da regra prevista no art. 52 da Resolução n. 632/2014, que assegura esta possibilidade de mudança contratual pela empresa prestadora dos serviços de telecomunicações. De outro lado, há entendimento em sentido contrário das entidades de defesa do consumidor na defesa do plano de serviço, promoção e oferta originária, baseada principalmente na regra do Código de Defesa do Consumidor, especialmente aquela prevista em seu art. 30 que trata da vinculação à oferta ou publicidade feita pelo fornecedor.
A seguir, é apresentado o regime de responsabilidade das empresas de telecomunicações, inclusive os serviços de conexão à internet.
4.5. Da responsabilidade das empresas de telefonia fixa, móvel pessoal, conexão à internet e TV por assinatura, diante dos consumidores
Conforme acima referido, o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações, na forma da Resolução n. 632/2014 da Anatel contém o regime de responsabilidade das prestadoras dos serviços de telecomunicações, nos aspectos de atendimento, cobrança e oferta dos serviços, contratação, rescisão, etc. Assim, o consumidor pode valer seu direito de reclamar sobre os serviços e obter respostas para a efetivação do regime de responsabilidade das prestadoras de serviços de telecomunicações. Aqui, destaque-se o regime de responsabilidade pelos riscos de danos aos consumidores decorrentes da prestação dos serviços de telecomunicações e o serviço de conexão à internet.[100]
Na hipótese de descumprimento das regras da Resolução n. 632/2014, a Anatel deve aplicar as devidas sanções administrativas às prestadoras dos serviços de telecomunicações, observado o necessário processo administrativo, com as garantias do contraditório e da ampla defesa.
A seguir, é apresentada a responsabilidade das prestadoras de serviços de telecomunicações, com a consideração das singularidades de cada espécie de serviço: telefonia fixa, móvel pessoal, conexão à internet e TV por assinatura. Aqui, não se pretende exaurir este tema, apenas levantar algumas hipóteses de responsabilidade das prestadoras de serviços de telecomunicações.
4.5.1. Serviço de Telefonia fixa
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos serviços de telecomunicações abrange os serviços de telefonia fixa. O Regulamento Geral deve ser interpretado de modo combinado com o Regulamento do Serviço Telefônico Comutado. No Regulamento Especial, aprovado pela Resolução n. 615, de 7 de junho de 2013, há a seguinte regra: “É vedada a imposição de ônus ao assinante por alteração de tecnologia, modernização ou rearranjo da rede de suporte ao serviço contratado”.[101] No Regulamento Geral, há a obrigação de atendimento das concessionárias do serviço de telefonia fixa de âmbito local de manter, em todos os municípios, em área de prestação que não tenha setor de atendimento presencial, pelo menos um local de atendimento próprio ou por meio de contrato com terceiro, que possibilite ao consumidor o registro e o encaminhamento de pedidos de informação, reclamações e solicitações de serviços, rescisão ou qualquer outra demanda.[102]
4.5.2. Serviço móvel pessoal
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações, na forma da Resolução n. 632/2014 da Anatel, é aplicável às prestadoras do serviço móvel pessoal, nos aspectos de atendimento, cobrança, oferta e prestação dos serviços. O Regulamento Geral deve ser interpretado de modo articulado com o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal.[103] A peculiaridade do serviço móvel pessoal é a oferta do serviço de voz e serviço de conexão à internet. Os parâmetros de qualidade do serviço móvel pessoal estão disciplinados em regulamento específico.[104] No Regulamento Especial, aprovado pela Resolução n. 477/2007, trata do dever da prestadora comunicar o público em geral e ao consumidor, sobre quaisquer interrupções na prestação do serviço, seus motivos e as providências adotadas para o restabelecimento dos serviços. Exige-se que na informação sobre a interrupção do serviço, inclua, no mínimo, a descrição objetiva da falha, localização, quantidade de acessos afetados, detalhes da interrupção, diagnósticos e ações corretivas adotadas.[105] O Regulamento do Serviço Móvel pessoal dispõe que as redes de telecomunicações e plataformas associadas ao SMP devem utilizar tecnologias e sistemas, compatíveis em termos de sincronismo, numeração, comutação e encaminhamento, entre outras que convirjam com a rede de telefonia fixa comutada.[106] Ademais, o mesmo Regulamento do SMP estabelece que, em nenhuma hipótese, o consumidor será onerado em razão de fraudes na prestação do SMP, com o dever de restabelecimento dos serviços nas condições pactuadas originariamente.[107] E, ainda, o Regulamento estabelece o acesso gratuito aos serviços públicos de emergência, como é o caso: polícia civil e militar, corpo de bombeiros, remoção de pacientes (ambulâncias), resgate a vítimas de sinistros e defesa civil.[108]
4.5.3. Serviços de conexão à internet
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações (Resolução n. 632/2014) da Anatel trata de obrigações para os prestadores de serviços de acesso à internet diante dos consumidores nas matérias de atendimento, cobrança e oferta de serviços. As regras destinam-se aos provedores de serviços de conexão à internet por banda larga, na rede de telecomunicações fixa e rede móvel.[109] São fixadas para as empresas provedoras de serviços de pequeno porte obrigações diferenciadas comparativamente àquelas das empresas de telecomunicações maiores.[110] Aqui, cumpre destacar a incidência do Regulamento Geral, de modo articulado com o Regulamento dos Serviços de Comunicação multimídia. Nesse sentido, a título ilustrativo, o Regulamento dos Serviços de Comunicação multimídia, na forma da Resolução n. 614/2013 dispõe que a responsabilidade da prestadora perante a agência compreende o adequado funcionamento da rede de suporte à prestação de serviço, inclusive na hipótese da rede de telecomunicações ser da propriedade de terceiros. Além disto, o Regulamento Especial do Serviço de Comunicação Multimídia estabelece que as relações entre a prestadora do serviço de conexão à internet e os terceiros são disciplinadas pelo direito privado, não havendo relação jurídica entre os terceiros e a Anatel.[111] O Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia impõe que, na hipótese de interrupção ou degradação da qualidade do serviço, a prestadora tem o dever de descontar da assinatura o valor proporcional ao número de horas ou fração superior a trinta minutos. Quando houver interrupção ou degradação do serviço por motivo de manutenção, a ampliação da rede ou similares deve ser amplamente comunicada aos assinantes que serão afetados, com aviso antecipado de, no mínimo, uma semana.[112] Aqui, registre-se a relevância das falhas na prestação dos serviços de conexão à internet e as consequências para os consumidores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, o que será detalhado mais à frente.
4.5.4. Serviços de televisão por assinatura
As prestadoras de serviços de TV por assinatura estão vinculadas ao Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores, aprovado pela Resolução n. 632/2014.[113] A aplicação este Regulamento Geral para as prestadoras de TV por assinatura há de ser articulada com a Resolução sobre os Serviços de Acesso Condicionado. Exemplo, há regra específica na Resolução n. 581/2012, que aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, sobre o dever da prestadora de conceder desconto proporcional na assinatura na hipótese de distribuição de canal em desacordo com as regras de classificação indicativa do Ministério da Justiça. Também, no Regulamento do SeAC há as regras de distribuição obrigatória dos canais dos serviços de radiodifusão de sons e imagens de âmbito local[114], em tecnologia analógica, bem como dos canais públicos: TV Câmara, TV Senado, TV Justiça, etc.[115] Além disto, o Regulamento afirma que a prestadora do SeAC não tem responsabilidade sobre o conteúdo da programação veiculada nos canais de radiodifusão comercial e pública, nem é obrigada a fornecer infraestrutura para as atividades de produção, programação ou empacotamento.[116] Também, na hipótese de cancelamento e (ou) substituição de canais da programação há a previsão de compensações para os consumidores.
A seguir, a análise da responsabilidade das empresas credenciadas pelas prestadoras de telecomunicações, conforme o Regulamento Geral de Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações.
4.5.5. Agentes credenciados das prestadoras de serviços de telecomunicações
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, na forma da Resolução n. 632/2014 da Anatel, aplica-se às empresas parceiras e (ou) agentes credenciados das prestadoras dos serviços de telecomunicações. O estabelecimento comercial associado à marca da prestadora, exemplo: um revendedor dos serviços de telecomunicações, submete-se à regra de atendimento dos consumidores, na modalidade presencial e remota. O estabelecimento associado tem o dever de disponibilizar ao consumidor terminal de acesso ao atendimento remoto ou protocolo e encaminhamento de pedidos de informação, reclamações e solicitações de serviços, rescisão ou qualquer outra demanda do consumidor.[117] Segundo o Regulamento Geral, no serviço móvel pessoal, os planos de serviços ofertados por credenciados são planos de serviço da prestadora de origem. As empresas parceiras das prestadoras de serviços não podem condicionar a oferta do serviço ao consumo “casado” de qualquer outro bem ou serviço.[118]
A seguir, é analisado o direito à reparação por danos nos serviços de telecomunicações e de conexão à internet.
4.6. Direito dos consumidores à reparação por danos nos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, conexão à internet e TV por assinatura
O Regulamento Geral dos Direitos do Consumidor da Anatel garante o direito à reparação por danos, em art. 3, inc. XI. A interpretação deste artigo revela as hipóteses causadoras dos danos aos consumidores nos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, TV por assinatura e conexão à internet.[119] Neste tópico, o objetivo é apenas apresentar algumas hipóteses (e não esgotar todas as possibilidades) de danos e, respectivamente, o pagamento de indenizações para os consumidores. Em especial, destaque-se a análise do direito dos consumidores de acesso e fruição dos serviços, a proibição de tratamento discriminatório e o direito à privacidade em relação aos dados pessoais.
4.6.1. Direito ao acesso e fruição dos serviços dentro dos padrões de qualidade e regularidade
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, em seu art. 3, inc. I, garante o direito dos consumidores ao acesso e fruição dos serviços de telecomunicações, conforme a regulamentação legal e as condições ofertadas e contratadas. O direito de acesso dos consumidores aplica-se aos serviços de telefonia fixa, móvel celular, conexão à internet e TV por assinatura.[120]
Portanto, a negativa de acesso do consumidor pela prestadora do serviço de telecomunicações ou pela prestadora do serviço de conexão à internet produz o direito à reparação por danos.[121] Aliás, o referido Regulamento Geral expressamente dispõe que é obrigatório o atendimento de pessoa natural ou jurídica em situação de inadimplência, inclusive perante terceiros, nos planos de serviços escolhido pela prestadora. A prestadora do serviço de telefonia, acesso à internet ou TV por assinatura não pode recusar o atendimento de solicitação de adesão a seus planos pré-pagos, se houver esta solicitação, em qualquer hipótese. [122]
Uma vez garantido o acesso ao serviço de telecomunicações ou ao serviço de conexão internet, há para o consumidor o direito à fruição dos serviços, conforme padrões de qualidade e regularidade que devem fiscalizados pela Anatel. Neste aspecto, incidem os Regulamentos sobre as Metas de Qualidade dos serviços de telecomunicações, inclusive a qualidade dos serviços de conexão à internet.[123] As irregularidades na prestação dos serviços de telecomunicações, a exemplo, das interrupções no funcionamento da rede de telecomunicações são causas para o direito à reparação dos danos e, respectivamente, o direito à indenização.[124]
A título ilustrativo, em 2012, houve o rompimento de cabos de fibra ótica na Região Metropolitana de Curitiba, o que implicou no apagão dos serviços de telefonia e conexão à internet. Houve a ruptura em alguns pontos da rede de fibra ótica, sob a gestão de empresa especializada nesta infraestrutura (backbone).[125] Esta infraestrutura de rede de telecomunicações é compartilhada entre as empresas de telefonia e internet banda larga. Ou seja, uma mesma rede de fibra ótica possibilita a prestação por diversas empresas dos serviços de telefonia e internet banda larga, mediante a transmissão de dados. [126] Portanto, os danos ocorridos em uma infraestrutura de rede de transporte/ transmissão de dados têm o potencial de afetar a rede de acesso dos serviços de telecomunicações pelos consumidores, o que enseja o direito à indenização pelos prejuízos sofridos. O caso envolve a responsabilidade das prestadoras de serviços de telecomunicações, bem como a responsabilidade da empresa fornecedora de infraestrutura de rede de telecomunicações, diante dos consumidores.[127]
4.6.2. Direito a tratamento não discriminatório
O Regulamento Geral, em seu art. 3, inc. III, garante o direito dos consumidores ao tratamento não discriminatório quanto às condições de acesso e fruição do serviço, desde que presentes as condições técnicas necessárias, observada a regulamentação vigente.[128]
Portanto, eventuais discriminações arbitrárias cometidas pelas prestadoras de serviços de telecomunicações contra os consumidores produzem o direito à reparação por danos. Exemplos: a prestadora do serviço de telecomunicações de telefonia fixa, ou do serviço móvel pessoal ou de conexão à internet, ou TV por assinatura, não pode discriminar os consumidores domiciliados em determinados bairros ou ruas da cidade. Também, as prestadoras de telecomunicações e internet e TV por assinatura não podem favorecer determinadas cidades, em detrimento de outras. Salvo, se por razões técnicas devidamente motivadas as empresas justificarem os tratamentos diferenciados. As empresas de telecomunicações não podem adotar tratamento discriminatório em relação aos clientes dos serviços pré-pagos em comparação aos clientes pós-pagos.[129]
No caso do serviço de TV por assinatura, há a regra do atendimento aos consumidores pelas prestadoras de serviços de modo não discriminatório, excetuada a hipótese de discriminação necessária para a realização de objetivos sociais relevantes definidos em políticas públicas[130] Exemplo, as prestadoras de TV por assinatura não podem favorecer, em matéria de atendimento, os consumidores dos planos de serviços premium[131], em detrimento dos serviços comuns.
4.6.3. Direito à privacidade dos consumidores em relação aos dados pessoais
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações, em seu art. 3, VII, garante ao consumidor o direito à privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de dados pessoais pela prestadora. Portanto, a prestadora de serviços de telecomunicações não pode utilizar os dados pessoais dos consumidores, salvo consentimento expresso do consumidor. Trata-se de uma garantia da privacidade dos consumidores que se aplica às pessoas físicas e jurídicas. Os dados pessoais dos consumidores possuem relevante valor econômico no mercado. Diversas empresas disputam o acesso aos dados pessoais dos consumidores para posterior comercialização no mercado. A partir dos dados pessoais, é possível verificar o potencial de renda e consumo dos indivíduos (graus de endividamento e crédito), entre outras informações relevantes.[132] Daí a vedação legal a esta prática comercial, para preservar o direito à privacidade. O consumidor é que tem o poder de decidir sobre informar seus dados pessoais ou não a empresa prestadora do serviço.
Esta regra do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores dos Serviços de Telecomunicações sobre o direito à privacidade dos dados pessoais deve ser ainda analisada conforme a Lei do Marco Civil da Internet. A Lei n. 12.965/2014 estabelece como princípio do uso da Internet a proteção dos dados pessoais, na forma da lei.[133] Também, expressamente esta lei, em seu art. 7, inc. VII, assegura o não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive os registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ao consumidor ou nas hipóteses previstas em lei. A Lei do Marco Civil da Internet em análise, no art. 7, inc. VIII, exige informações claras e completas sobre a coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: a) justifiquem sua coleta; b) estejam especificados nos contratos de prestação de serviços de aplicações de internet em termos de uso de aplicações de internet; c) consentimento expresso sobre a coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de modo destacado das demais cláusulas contratuais.[134]
A seguir, a análise do direito à reparação de danos à pessoa jurídica, causados por falhas na prestação dos serviços de telecomunicações e do serviço de conexão à internet.
4.7. Reparação de danos à pessoa jurídica consumidora dos serviços de telecomunicações
A pessoa jurídica tem direito à indenização por danos materiais em razão da negação de acesso e falhas nos serviços de telefonia fixa e móvel pessoal. A pessoa jurídica tem, também, direito ao dano moral. É pacífico o reconhecimento do dano moral à pessoa jurídica.[135] Também, a pessoa jurídica tem direito à reparação dos danos materiais nos serviços de acesso à internet. Portanto, pequenas e médias empresas são protegidas pelo Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações. Daí porque as empresas consumidoras podem afirmar seus direitos nos serviços de telecomunicações.[136]
Por outro lado, a repercussão do dano pode ser diferente para a pessoa jurídica em relação à pessoa física A princípio, os danos à empresa podem ser maiores, comparativamente à pessoa física.[137] As circunstâncias fáticas é que definem a intensidade do dano ao consumidor. Além disto, é possível que a pessoa jurídica formule um pedido de ressarcimento de lucros cessantes em razão das falhas ocorridas nos serviços de telecomunicações. A questão difícil é a realização da prova sobre o lucro cessante da empresa, com a demonstração do nexo causal entre a falha nos serviços de telecomunicações: telefonia fixa, móvel pessoal ou conexão à internet e a queda no lucro da empresa.[138] Mas, se for devidamente demonstrado o lucro cessante, com prova hábil, há probabilidades mais seguras de ganho da causa.
A título ilustrativo, alguns exemplos que podem produzir o direito à indenização por falhas na prestação de serviços de telecomunicações e de conexão à internet. As interrupções nos serviços de acesso à internet, na banda larga fixa ou móvel, que afetem uma empresa prestadora de serviço de consultas sobre crédito ao consumidor para a Câmara de dirigente lojista (CDL). Outro exemplo: as interrupções dos serviços de acesso à internet que prejudiquem os escritórios de advocacia e advogados. É essencial à advocacia o acesso ao serviço de conexão à internet no peticionamento em processos eletrônicos. É evidente a essencialidade do serviço de conexão à internet como meio de acesso à prestação jurisdicional, na forma do processo eletrônico. Portanto, as interrupções nos serviços de conexão à internet podem produzir sérios danos ao exercício profissional da advocacia.
Outro exemplo: as interrupções dos serviços de conexão à internet que afetem o acesso aos: i) sites de comércio eletrônico; ii) sites de instituições bancárias; iii) sites de instituições de ensino; iv) instituições hospitalares e clínicas médicas; v) de lojistas em geral; vi) shopping center; vii) serviços de pagamento eletrônico; viii) sites de imobiliárias e (ou) construtoras, entre outros negócios. Tais riscos decorrentes das falhas dos serviços de acesso à internet ocasionam sérias perdas de oportunidades e de lesões nos negócios.
No exemplo do apagão de telefonia e internet ocorrido no Paraná, em 2012, vários casos foram relatados, pela imprensa local, de danos aos serviços bancários, ao comércio (lojas e restaurantes), a corretoras de valores, etc. Em síntese, a internet é um ambiente multisserviços, daí a razão da intensa repercussão dos danos em razão das falhas nos serviços de conexão para os consumidores e, consequentemente, o direito a possíveis indenizações.
4.7.1. Parâmetros para apuração dos danos aos consumidores nos serviços de telecomunicações e no serviço de conexão à internet
O procedimento de apuração das indenizações aos consumidores no âmbito dos serviços de telecomunicações requer a análise de alguns aspectos.
Primeiro, a verificação da natureza do serviço de telecomunicações, em cujo âmbito ocorreu o dano ao consumidor. É preciso identificar qual espécie de serviço de telecomunicações causou o dano ao consumidor: telefonia fixa, móvel celular, conexão à internet ou TV por assinatura. A partir da verificação da modalidade de serviço de telecomunicações, deve-se averiguar o regime jurídico incidente sobre a atividade: a lei aplicável e o regulamento. A partir destas medidas, tem-se os fundamentos jurídicos para o pedido do ressarcimento do dano e, respectivamente, o pedido de indenização para o consumidor.
Segundo, é necessário identificar a categoria de consumidor afetado pelo dano causado pela empresa de telecomunicações. Basicamente, trata-se de verificar se o consumidor é pessoa física ou pessoa jurídica. Como referido acima, a repercussão do dano pode ser maior, a princípio, aos consumidores pessoas jurídicas. Para fins de indenização, a falta do serviço de conexão à internet, utilizado habitualmente para fins profissionais (comerciais) é mais relevante do que o acesso à internet para fins recreativos. Um estabelecimento comercial utiliza os serviços de conexão à internet para acessar e realizar multisserviços: internet banking, investimentos no mercado de ações, pagamentos eletrônicos, e-Social, comércio eletrônico (e-commerce), pregões eletrônicos, leilões eletrônicos, serviços de e-gov (pagamento de tributos), negócios eletrônicos, e oportunidades comerciais de venda de seus produtos e serviços, etc.
Terceiro, é importante descrever a extensão dos danos aos consumidores decorrentes dos serviços de telecomunicações. Há hipóteses de indisponibilidade, simultânea, dos serviços de telefonia e internet. É evidente, neste caso, a extensão maior do dano por se tratar de dois serviços. Exemplo de dano simultâneo: o apagão na telefonia e internet, que aconteceu em 2012, no Paraná. Aqui, cumpre destacar a previsão no Código Civil da fixação da indenização conforme a extensão do dano.[139]
4.7.2. Excludentes da responsabilidade das prestadoras de serviços de telecomunicações quanto à reparação do dano
O Regulamento Geral dos Direitos do Consumidor nos Serviços de Telecomunicações da Anatel trata do regime de responsabilidade das empresas de telecomunicações quanto à reparação dos danos causados aos consumidores. O referido Regulamento Geral não trata da hipótese de exclusão desta responsabilidade. Nem a legislação das telecomunicações trata deste assunto. Daí a análise do tema, com consideração do Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.[140]
O afastamento da responsabilidade da prestadora de serviços de telecomunicações, quanto à reparação danos causados aos consumidores, pode ocorrer nas seguintes hipóteses: i) a ausência da demonstração dos danos; ii) a ausência do nexo causal entre a prestação do serviço de telecomunicações e o dano; iii) a presença das situações de caso fortuito e força maior.[141]
Destaque-se que o fato (culpa) de terceiros não justifica, a princípio, a exoneração da responsabilidade da prestadora do serviço de telecomunicações, ainda quando se trate de agente econômico integrante da cadeia de fornecimento de serviços. Por exemplo, a princípio, uma empresa de prestadora do serviço de telefonia e do serviço de conexão à internet não pode transferir a sua responsabilidade para uma empresa por ela contratada por acidente que corte linha de fibra ótica e que cause a falta de acesso aos serviços de conexão à internet.[142] Nesta hipótese, tem-se o regime de responsabilidade solidária quanto ao pagamento das indenizações entre as empresas de telefonia fixa e conexão à internet e a empresa que trata da gestão da infraestrutura de rede de telecomunicações. Portanto, a empresa de telecomunicações é a responsável por falha no serviço contratado. O STJ, no Resp n. 660.026-RJ Rel. Min. Jorge Scartzinni, julgamento 3.05.2005, entendeu que na hipótese de caso fortuito (caracterização de incêndio não criminoso), a concessionária do serviço de telefonia fixa é a responsável pela indenização dos danos materiais causados a empresa provedora de acesso à internet.[143]
Por fim, registre-se que a responsabilidade das empresas de telecomunicações diante dos consumidores está fundamentada no princípio da prevenção de danos. As empresas que prestam os serviços de telefonia fixa, móvel pessoal e internet, têm a obrigação de evitar danos aos consumidores por falhas na execução dos serviços. Aqui, deve ocorrer a articulação entre o regime de responsabilidade administrativa, perante a Anatel, e o regime de responsabilidade civil.
CONCLUSÕES
A partir das considerações realizadas acima, são apresentadas as seguintes conclusões:
1.Os serviços de comunicações, nas espécies de telefonia, acesso à internet e TV por assinatura, criam valor para as pessoas, para os negócios e para os governos. A criação de valor ocorre no âmbito da informação, do comércio, da educação, cultura e do entretenimento, entre outros. Imagine-se a hipótese de falta do acesso aos serviços de comunicações ou a sua inadequada prestação e a respectiva repercussão na vida privada, profissional e pública.
2.São milhões de consumidores brasileiros dos serviços de telefonia fixa, móvel celular, acesso à internet e TV por assinatura. Os números abaixo descritos demonstram o valor dos serviços de comunicações para os brasileiros. A título ilustrativo, segundo informações da Anatel, atualizados até o início de 2015, os números de acessos aos serviços de comunicações são os seguintes:
- a) telefonia móvel (281,7 milhões de acessos);
- b) internet banda larga móvel (162,9 milhões)[144];
- c) telefonia fixa (45,1 milhões de acessos);
- d) internet banda larga fixa (24,3 milhões de acessos);
- e) TV por assinatura (19,7 milhões de acessos).[145]
3.As empresas que prestam os serviços de telecomunicações, internet e TV por assinatura integram grandes grupos econômicos. O valor de mercado destas empresas é estimado em bilhões de reais. Evidentemente, que o valor econômico das empresas de comunicações está associado aos números de consumidores que consomem seus respectivos serviços de telecomunicações e acesso à internet. Os consumidores é que financiam, com o pagamento dos preços, as atividades das empresas de telecomunicações. Em síntese, os lucros das empresas de telecomunicações provém dos preços pagos pelos consumidores.
4.Diante dos grandes grupos de empresas de comunicações, os consumidores encontram-se em um estado de vulnerabilidade econômica e técnica. Esta realidade deve ser considerada no momento da elaboração e da aplicação das normas jurídicas sobre os direitos dos consumidores. Igualmente, é necessária a consideração da vulnerabilidade dos consumidores na elaboração e efetivação das políticas públicas dos serviços de comunicações. Este estado de vulnerabilidade do consumidor justifica a intervenção do direito regulatório das comunicações, com a aplicação prática pela agência reguladora do setor, eis que a livre concorrência não é por si só suficiente para resolver os problemas dos consumidores. Há uma distância entre as expectativas normativas de proteção aos direitos dos consumidores e a realidade, a qual deve ser reduzida pela prática profissional, seja por advogados, seja por integrantes do Poder Judiciário.
5.O adequado funcionamento dos serviços de comunicação depende de expressivos investimentos em infraestrutura de redes de comunicações. Exemplos: a ampliação da rede de antenas para celulares, de fibras óticas, cabos submarinos, backbones, backhauls, satélites, etc.
6. Os direitos dos consumidores aos serviços de telecomunicações estão garantidos na Constituição, na legislação federal e nos regulamentos setoriais editados pela Anatel. Mas, a efetivação destes direitos dos consumidores depende da articulação individual e coletiva, pelos próprios consumidores e pelas instituições, como é o caso da OAB.
7. O presente artigo tem como foco de atenção a conexão entre o Direito do Consumidor e o Direito das Comunicações. O Direito das Comunicações é novo ramo do direito, com foco na legislação federal dos serviços de telecomunicações, nos serviços de conexão à internet e serviços de TV por assinatura. Trata-se de espécie do direito regulatório dos serviços de comunicação, independentemente da plataforma tecnológica utilizada para a execução dos serviços de comunicação. O Direito das Comunicações é abrangente, inclui aspectos das diversas espécies serviços de comunicação, infraestruturas de redes e conteúdos. Também, abrange os serviços públicos de telecomunicação, sob o regime da concessão, bem como os serviços privados, sob o regime de autorização administrativa. Três leis federais principais, analisadas incidentalmente e brevemente no presente artigo, integram o Direito das Comunicações: i) a Lei Geral de Telecomunicações; ii) o Marco Civil da Internet; iii) a Lei da TV por assinatura. Estas leis contêm uma série de direitos dos consumidores nos respectivos serviços. Registre-se que estas leis nasceram em tempos e contextos diferentes, porém encontram-se em vigor e devem ser aplicadas, mediante a adequada interpretação jurídica.
8. O Código de Defesa do Consumidor contém regras e princípios importantes sobre a oferta de produtos e serviços, contratos, publicidade, direitos e deveres, etc. A interpretação destas normas do CDC, nos serviços de telecomunicações e conexão à internet, deve estar harmonizar com a interpretação da legislação setorial dos serviços de comunicações.
9. Destaque-se que os serviços de telecomunicações (telefonia fixa e móvel pessoal), acesso à internet e TV por assinatura estão submetidos à regulação federal. A União tem a competência constitucional para explorar diretamente ou outorgar, mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, bem como para a competência para legislar sobre estes serviços. Por delegação constitucional e legal, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) tem competências para outorgar os serviços de telecomunicações, fiscalizar e editar as regras para as empresas que atuam no setor, bem como resolver as reclamações dos consumidores, com providências concretas e efetivas para a rápida solução.
10. Na Constituição, a defesa do consumidor é um direito fundamental e princípio da ordem econômica. Estes dois aspectos constitucionais são fundamentais na interpretação das demais regras e princípios da própria Constituição e da legislação em vigor. Com efeito, é necessária a articulação de sentido normativo entre a defesa do consumidor e a regulação setorial dos serviços de comunicações, de modo a buscar a harmonização possível dentro do ordenamento jurídico.
11. Na perspectiva constitucional, a União, Estados e Municípios têm a competência comum para estabelecer órgãos, normas e procedimentos em defesa do consumidor. Exemplo clássico de utilização desta competência comum: a criação de Procons estaduais ou municipais. Em razão disto, a omissão dos municípios quanto à criação de um Procon para a defesa do consumidor em seu território pode configurar uma inconstitucionalidade por omissão, com possibilidade de ser resolvida pelo Poder Judiciário.
12. A União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm a competência para legislar concorrentemente sobre a produção e o consumo e responsabilidade por danos aos consumidores, conforme dispõe o art. 24, incs. I, e VIII, da Constituição. Mas, na própria Constituição existem para os parâmnetros normativos para o exercício da competência concorrente pelos entes federativos.
13. A norma constitucional estabelece a regulação federal dos serviços de telecomunicações. Porém, frequentemente, observa-se a edição de leis estaduais em matérias de interesse dos consumidores, com fundamento na competência legislativa concorrente para legislar sobre a produção e o consumo e a responsabilidade por dano ao consumidor. Exemplo: a edição de lei estadual do Paraná sobre o atendimento presencial ao consumidor nos serviços de TV por assinatura. Ao que parece, muito embora seja nobre o propósito da referida lei estadual, há dúvida quanto à sua constitucionalidade em razão da competência privativa da União para legislar sobre serviços de telecomunicações, o que é o caso do serviço de TV por assinatura.
14. As empresas prestadoras dos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal (telefonia celular), acesso à internet e TV por assinatura estão vinculadas ao atendimento das normas da Constituição, da legislação federal e aos regulamentos setoriais e ao Código de Defesa do Consumidor.
15. Aqui, o destaque à responsabilidade social das empresas de telecomunicações e de internet em relação ao atendimento dos direitos dos consumidores. Especialmente, deve-se enfatizar o valor da comunicação entre as empresas e seus clientes. Daí a importância do estabelecimento de padrões modernos de relacionamento entre as empresas e os consumidores, para a afirmação da comunicação de valor, isto é, a percepção do valor da comunicação empresarial ou a importância da comunicação empresarial para os consumidores. Em concretização aos direitos dos consumidores, as empresas de telecomunicações devem adotar padrões de comunicação (relacionamento), de modo a orientar, ouvir e resolver as questões dos consumidores. Afinal, os consumidores são seus clientes! Com efeito, é fundamental a adoção de padrões eficientes para melhorar a experiência de consumo e a qualidade do atendimento nos serviços de comunicações (telefonia, internet e TV por assinatura), mediante a abertura de canais de comunicação eficazes.
16. O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, na forma da Resolução n. 632/2014, da Anatel, contém regras sobre o atendimento, cobrança e oferta de serviços de telefonia fixa, móvel celular, acesso à internet e TV por assinatura. Tais normas reconhecem direitos para os consumidores, na condições de pessoas físicas e de pessoas jurídicas.
17. O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de telecomunicações há de ser interpretado, conjuntamente com os regulamentos específicos de cada serviço de telecomunicações, serviços de telefonia fixa, serviço móvel pessoa, de acesso à internet e TV por assinatura.
18. O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações trata da competência da Anatel, em seu art. 47, §1, para alterar, suspender ou excluir planos de serviço, oferta conjunta e promoções que coloquem em risco ou violem a regulamentação setorial. O exercício desta competência da Anatel tem repercussão direta sobre as atividades das empresas de telecomunicações e prestadoras dos serviço de acesso à internet. A leitura desta norma da Resolução n. 632/2014 deve ser efetuada à luz da Lei Geral de Telecomunicações, que dispõe sobre as possibilidades de restrições, por lei e por regulamentos, às decisões das empresas de telecomunicações.
19. Em destaque no presente artigo, o direito do consumidor à reparação dos danos por falta de acesso e fruição adequada dos serviços de telecomunicações e conexão à internet. Também, o direito à reparação dos danos causados nas hipóteses de tratamento discriminatório e violação à privacidade dos dados pessoais dos consumidores.
20. Em síntese, a concretização dos direitos dos consumidores nos serviços de telecomunicações e de acesso à internet depende da conscientização dos próprios consumidores a respeito destes direitos, previstos na legislação setorial e no Código de Defesa do Consumidor. Em outras palavras, é fundamental a educação dos consumidores a respeito de seus direitos nas relações com os serviços de comunicações: telefonia fixa, móvel pessoal, acesso à internet e TV por assinatura. Daí a importância de canais de comunicação eficientes, seja dos órgãos públicos, sejam das próprias empresas de telecomunicações, internet e TV por assinatura, com informações a respeito dos direitos dos consumidores.
21. A advocacia e os advogados podem contribuir, mediante estudos sistêmicos e ações concretas, no âmbito administrativo, judicial e legislativo, para a evolução e a efetivação dos direitos dos consumidores nos serviços de telecomunicações (telefonia fixa e móvel), acesso à internet e TV por assinatura, nos aspectos de seu acesso e qualificação do atendimento e da prestação dos respectivos serviços de comunicações.
22. No Brasil, a afirmação da cultura jurídica de proteção efetiva e respeito dos direitos dos consumidores nas relações com as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, internet e TV por assinatura, demanda a consciência do poder da informação e da comunicação, dos próprios titulares dos direitos, devidamente auxiliados pelos poderes públicos e os profissionais do direito.
[1] O Direito das Comunicações abrange as regras sobre os serviços de telecomunicações. Trata das regras aplicáveis aos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal (telefonia celular), TV por assinatura e os serviços de conexão à internet por banda larga, entre outros serviços. Aborda as regras sobre as redes de telecomunicações, nos aspectos da infraestrutura, do acesso e do compartilhamento entre as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicaç,ões. O Direito das Comunicações dialoga com o direito administrativo clássico, principalmente em relação ao estudo das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos e autorizações de serviços no privado.
O estudo da internet insere-se no contexto do Direito das Comunicações para auxiliar a compreensão das regras sobre os serviços de conexão à internet. Trata-se, enfim, de um ramo especializado do direito, o qual serve à advocacia e, respectivamente, aos advogados, em diversos segmentos econômicos. O foco do artigo é apresentar, portanto, a conexão entre o Direito das Comunicações e o Direito do Consumidor, no que tange aos direitos dos consumidores nas relações de consumo nos serviços de telecomunicações e de conexão à internet. O objetivo é mostrar o quadro normativo da evolução do Direito, na perspectiva da legislação sobre Telecomunicações, Internet e Televisão, e os direitos dos consumidores, sejam pessoas físicas ou pessoas jurídicas. A perspectiva aqui adotada é de promover o diálogo entre o Direito das Comunicações e o Direito do Consumidor, com a análise dos direitos dos consumidores nos serviços de telecomunicações, de acesso à internet e TV por assinatura.
[2] Registro o agradecimento ao gentil convite da Presidente da Comissão dos Direitos do Consumidor da OAB/PR, Dra. Andressa Jarletti Gonçalves de Oliveira, para participar, na qualidade de co-autor, com o presente artigo, da Coletânea Repensando os Direitos dos Consumidores. Agradeço ao advogado Marcel Scorsim Fracaro, as atividades de pesquisa e revisão do texto deste artigo, e, à bacharel em direito Alessandra Filla Schuster pela colaboração na pesquisa.
[3] O Marco Civil da Internet é definido pela Lei n. 12.485/2011, o qual trata dos princípios, direitos e garantias dos usuários de Internet.
[4] Aqui, a advocacia tem um papel fundamental na proteção aos direitos dos consumidores nos serviços de telecomunicações. Também, as entidades de defesa do consumidor, os Procons, Ministério Público e o Judiciário têm responsabilidades quanto à concretização dos direitos dos consumidores, garantidos na Constituição, na legislação e nos regulamentos.
[5] Sobre a infraestrutura de redes de telecomunicações, alguns esclarecimentos. Há infraestrutura de rede fixa de telecomunicações de transporte, a infraestrutura de rede fixa de acesso e a infraestrutura de rede passiva: dutos, condutos, postes e torres). Assim, do ponto de vista concorrencial, há o mercado de atacado (fornecimento de interconexão, elementos de rede, infraestruturas para as redes de acesso fixo, móvel e transporte, equipamentos, e insumos necessários à prestação do serviço de telecomunicações. Há o mercado de varejo, voltado às ofertas ao atendimento das demandas dos usuários finais dos serviços de telecomunicações. As redes de transporte são integradas pelos backbones e backhaul das grandes empresas de telecomunicações. Há crescente demanda por capacidade de transporte de dados na prestação do serviço móvel pessoal, daí os investimentos em backbones e backhaul. Os dados são trafegados pelas estações rádio-base (ERB), daí também a necessidade de ampliação da rede de estações rádio-base, essenciais à prestação do serviço móvel pessoal. Quantos aos principais de equipamentos de telecomunicações, por segmentos de rede: i) a acesso (terminais/computadores e equipamento de acesso sem fio; ii) backhaul (roteadores, equipamentos de transmissão e cabos ópticos: iii) backbone (roteadores, equipamentos de transmissão e cabo ópticos).
A Resolução da Anatel nº 600/2012 trata do Plano Geral de Metas de Competição entre as empresas de telecomunicações nos mercados de atacado e varejo. Uma das questões controvertidas, quando da edição da Resolução do Plano Geral de Metas de Competição, consiste na não aplicação imediata sobre as redes de telecomunicações baseadas em fibra ótica. Ou seja, na perspectiva das Metas de Competição, a ausência de obrigatoriedade do compartilhamento das redes de telecomunicações de fibra ótica. Há a previsão da obrigatoriedade tão somente das redes de telecomunicações de fios metálicos ou cabo coaxial. Daí as políticas públicas de incentivo à construção e investimentos em redes de telecomunicações baseadas em fibra ótica. Veja: ARANHA, Márcio. Direito das telecomunicações. Histórico normativo e conceitos fundamentais. 3d., London: Laccademia Publishing 2015.
[6] O tipo de infraestrutura de rede de telecomunicações é um fator condicionante para a adequada prestação dos serviços de telecomunicações, principalmente sua capacidade e atualização para suporte o fluxo das comunicações. Exemplo: uma rede de fibra ótica é mais eficiente do que uma rede de fios metálicos.
[7] A análise das competências da União, Estados, Distrito Federal e municípios, para legislar sobre matérias com repercussão no setor de telecomunicações e nos direitos dos consumidores, é um tema dentro do Direito constitucional. Tal estudo é essencial à advocacia, eis que o estudo da competência constitucional envolve o pressuposto de validade de todas as leis federais, estaduais e municipais. Frequentemente, há casos de invasão da esfera de competências de um ente federativo por outro. Daí os frequentes casos da declaração de inconstitucionalidades das leis estaduais ou municipais pelo Poder Judiciário, diante da invasão da competência federal.
Existem relevantes questões constitucionais implicadas com a prestação dos serviços de telecomunicações (telefonia fixa e móvel pessoal), serviço de TV por assinatura, e serviços de conexão à internet, em relação aos direitos fundamentais (art. 5, inc. XII), a Ordem econômica (art. 170), a Comunicação social (art. 220 e 221 e 222). Estas outras questões constitucionais não podem ser detalhadas neste trabalho, devido ao limite de páginas do artigo, mas merecem atenção. Isto porque, por razões práticas, é essencial a apresentação das questões constitucionais, ligadas aos serviços de telecomunicações e internet, em todas as instâncias jurisdicionais (desde a petição inicial, contestação, apelação), sob o risco de não conhecimento pelo STF do posterior recurso extraordinário apresentado pela parte.
[8] Aplicativos bancários, educacionais (e-learning), publicidade, de entretenimento, trânsito, etc. Outras aplicações de internet: processo eletrônico, leilões eletrônicos, pregões eletrônicos, pagamentos eletrônicos, governo eletrônico, etc.
[9] Sobre o tema: SCORSIM, Ericson Meister. Regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel: exame das conclusões da CPI da Assembleia Legislativa do Paraná sobre falhas na fiscalização dos serviços de comunicação móvel (telefonia e internet). Revista de Direito administrativo contemporâneo, ReDAC n. 10, julho 2014, p. 63-82. Até o momento da conclusão este artigo, não há informações disponíveis sobre o andamento de eventual ação judicial contra as empresas ou a agência reguladora em relação às falhas na prestação do serviço móvel pessoal apuradas pela CPI da Assembleia Legislativa do Paraná.
Embora no Paraná exista uma Gerência Regional da Agência Nacional de Telecomunicações, que tem como missão institucional cuidar das relações entre os consumidores e as empresas de telecomunicações, em 2014, segundo o Procon – PR, os serviços de telecomunicações e os serviços de conexão à internet figuraram no topo do ranking das reclamações dos consumidores.
As redes sociais: Facebook, Twitter, Instagram, Whatsapp, etc, tornaram-se poderosos meios de comunicação para a expressão das reclamações dos consumidores sobre produtos e serviços de telecomunicações. Daí a adoção por muitas empresas de sistemas de monitoramento das redes sociais, para avaliar a repercussão de suas atividades perante os consumidores.
[11] A União tem competência para explorar, de modo direto, os serviços de telecomunicações. Ou, a União pode decidir por delegar a prestação dos serviços de telecomunicações à iniciativa privada, mediante a outorga por concessão, permissão ou autorização, conforme preceitua o art. 21, inc. XI, da Constituição.
[12] Aqui, lembre-se que a competência da União quanto à outorga dos serviços de telecomunicações foi delegada à Agência Nacional de Telecomunicações. Reprise-se que a livre iniciativa no segmento dos serviços de telecomunicações é condicionada pela autorização, permissão ou concessão, outorgadas pela Anatel. Daí porque se uma empresa resolver atuar no mercado de telecomunicações sem o necessário ato de outorga da Anatel do serviço de telefonia fixa, móvel pessoal, TV por assinatura e conexão à internet, comete ilegalidade.
[13] A constitucionalidade das leis e projetos de leis nos âmbitos federal, estadual e municipal sobre o setor de telecomunicações é um tema de interesse dos assessores jurídicos dos órgãos públicos, os quais têm como incumbência a análise jurídica dos atos normativos. Também, é de interesse dos advogados que atuam para as empresas que prestam serviços no setor de telecomunicações. Daí a necessidade de conhecimento especializado do segmento de telecomunicações, com adequado serviço de aconselhamento legal.
A título ilustrativo, o projeto de lei n. 68/2015, da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná, trata da proibição de renovação automática de contrato de prestação de serviços por assinatura, aí incluídos revistas, jornais, TV, internet, telefonia, dentre outros. A constitucionalidade do projeto de lei é duvidosa, diante da competência privativa da União para tratar dos serviços de televisão, telefonia, segundo a opinião do autor do presente artigo. Registre-se a existência de opinião contrária representada em parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa do Paraná favorável à aprovação do projeto de lei, sob o fundamento do art. 24, inc. V, da competência concorrente da União, Estados e Municípios para legislar sobre consumidor.
Outra questão relevante para o setor de telecomunicações é a análise da constitucionalidade da Lei n. 18.297 do Paraná, publicada em 6.11.2014, que trata da obrigatoriedade de instalação pelas empresas que prestam o serviço móvel pessoal de tecnologias de identificação ou bloqueio de sinais de telecomunicações e (ou) radiomunicação nos estabelecimentos penais. Na hipótese de descumprimento da obrigação, as operadoras estão sujeitas ao pagamento de multas entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 1.000,00 (um milhão de reais). Esta lei estadual está fundamentada na competência constitucional do Estado para tratar da segurança pública, para fins de proteção às pessoas e ao patrimônio, prevista no art. 144 da CF. Ao que parece, este fundamento constitucional autoriza por si só a imposição das referidas obrigações para as empresas prestadoras do serviço móvel pessoal, em prol da segurança pública no âmbito territorial do Paraná.
[14] Trata-se da Lei n. 17.663/2013, que trata do atendimento presencial nos serviços de TV por assinatura. Sobre o assunto, ver: SCORSIM. Ericson Meister. Lei do Paraná estabelece o direito ao atendimento pessoal nos serviços de TV por assinatura: análise de sua constitucionalidade sob a perspectiva das competências federativas. Revista dos Tribunais: RT SUL, novembro-dezembro, 2013, p. 43-51.
[15] O STF já declarou a inconstitucionalidade de algumas leis estaduais que tratam de matérias relacionadas aos serviços de telecomunicações nos seguintes casos: a vedação da cobrança assinatura básica nos contratos de telefonia fixa, a comercialização e revenda de celulares usados, a instalação de contador de pulso nos serviço de telefonia fixa, a obrigação de o fornecedor informar ao consumidor a quitação de débitos no instrumento de cobrança, etc.
[16] Ver: Resolução Anatel n. 632/2014, que aprova o Regulamento do Direito dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações.
[17] Ressalte-se que a própria Constituição contém os parâmetros para o exercício da competência legislativa concorrente sobre produção e consumo e responsabilidade por dano ao consumidor. Conforme a regra constitucional prevista no art. 24 e parágrafos seguintes, a competência da União limita-se à edição de normas gerais no âmbito da legislação concorrente. O exercício desta competência da União para legislar sobre as normas gerais não exclui a competência suplementar dos estados. Se inexistir lei federal sobre normas gerais, os Estados podem exercer a competência legislativa plena, para atender suas peculiaridades. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
[18] Cf. Art. 30, inc. I, da CF.
[19] Sobre a regulação da instalação de antenas das redes de telefonia celular e banda larga móvel, registre-se o projeto de lei do Senado n.º 293/2012, substitutivo apresentado pela Câmara Federal dos Deputados sob o n.º 5.013/2013, que estabelece normas gerais de política urbana e de proteção à saúde e ao meio ambiente associada à implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações. Tal projeto foi aprovado pelo Plenário do Senado no dia 25 de março de 2015 e aguarda sanção presidencial. No âmbito do Município de Curitiba vigoram a Lei nº 14.354/2013, que trata do licenciamento e da implantação de estações transmissoras de radiocomunicação, e o Decreto nº 091/2014, que regulamenta os procedimentos administrativos do licenciamento de Estações de Transmissão de Radiocomunicação.
[20] Lei Municipal nº 14.593/2015, que altera as normas de aprovação de projetos, licenciamento de obras e atividades, a execução, manutenção e conservação de obras no município previstas na lei 11.095/2004.
Nos termos da novel legislação:
“Art. 85 As empresas e concessionárias ficam obrigadas a realizar a substituição gradativa das redes aéreas de distribuição de energia elétrica, de telefonia, de comunicação de dados via fibra óptica, de televisão a cabo e de outros cabeamentos por uso de rede de infraestrutura exclusivamente subterrânea. § 1º As obras para substituição das redes aéreas existentes por redes subterrâneas, na zona central da cidade de Curitiba, deverão ser executadas dentro do prazo de 06 (seis) anos, contados a partir da vigência desta lei.”
O STF, em caso que envolve a constitucionalidade de Lei Municipal do Rio de Janeiro que obriga à concessionária do serviço público a efetuar a substituição da rede elétrica aérea por rede subterrânea, entendeu, em decisão em ação cautelar proferida pela Rel. Min. Cármem Lúcia na AC 3420 MC/RJ, para atribuição de efeito suspensivo em Recurso Extraordinário, que tal lei municipal interfere no equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo firmado entre a União Federal e a concessionária do serviço público, o que viola o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal. Para entender, o caso do TJ/PR julgou constitucional da lei do Município de Janeiro que obriga a eliminação da fiação aérea, e impõe a fiação subterrânea nos serviços de distribuição de energia elétrica. Contra este acórdão, a empresa Light interpôs Recurso Extraordinário no STF.
[21] O licenciamento das estações de radiocomunicação móvel está inserido no âmbito do direito das telecomunicações. Mas, pode ser estudado sob a perspectiva do direito administrativo, direito municipal e direito urbanístico e direito ambiental.
[22] Sobre o conflito entre a lei municipal que trata dos requisitos para o licenciamento das estações de radiocomunicação (antenas) e o ato regulatório da Anatel, que permitia o funcionamento das estações de radiocomunicação, veja: STJ, Ag. Rg na Medida Cautelar n. 11.870-RS., Rel. Min. Luiz Fux, data julgamento 17.10.2006. Segundo a Ementa do Acórdão referido: “Destarte, sob o ângulo da razoabilidade não se revela crível que a atividade empreendida há uma década pela requerente, com o beneplácito da agência, tenha a sua continuidade abruptamente rompida por força de novel legislação municipal exarada de órgão administrativamente incompetente, o que nulifica o ato administrativo, mercê do disposto no art. 19 da lei federal 9.472/97, que atribui competência exclusiva à Anatel para os fins desvirtuados pela decisão atacada”.
[23] Na cidade de São Paulo, também existe lei municipal sobre o cabeamento subterrâneo. Para uma análise da constitucionalidade da Lei n. 14.023/2005 do Município de São Paulo sobre a instalação de cabeamentos subterrâneos diante do Estatuto da Cidade, veja: TAVARES, André Ramos. Direito constitucional da empresa. São Paulo: Editora Método, p. 237.
[24] Neste aspecto, o Plano Nacional de Consumo e Cidadania dispõe sobre o fortalecimento do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, mediante o “estímulo à interiorização e ampliação do atendimento ao consumidor, por meio de parcerias com Estados e Municípios”, conforme preceitua seu art. 7, inc. I, do Decreto n. 7.963/2013.
[25] A questão da criação do Procon pelo Município merece algumas considerações.
Em 2014, o Ministério Público do Paraná ingressou com ação civil pública contra o Município de Curitiba em razão da sua omissão quanto à criação de um Procon de âmbito municipal. Alega, o representante do MP, em síntese, i) a inconstitucionalidade da omissão municipal diante do direito fundamental à defesa do consumidor; ii) existência de um Procon Estadual não supre a inexistência do Procon municipal.
O pedido de tutela antecipada para a criação do Procon municipal foi indeferido, sob o seguinte argumento decisório:
“Em sede de cognição não exauriente entendo que a estruturação do órgão em questão é ato discricionário da Administração Pública e o princípio da harmonia e independência entre os Poderes impede que o Poder Judiciário se substitua ao administrador. A organização de um Sistema Municipal de Defesa do Consumidor exige gastos, não possuindo o juízo neste momento condições para mensurar se o Município possui jaezes para suportar tal ônus”. Ver: Processo 0008892-11.2013.8.16.0004, ação civil pública, 1 Vara da Fazenda Pública, Falências e Recuperação Judicial de Curitiba. Até o momento da conclusão deste artigo, a ação civil pública não tenha sido julgada em seu mérito.
[26] Em alguns casos, por questão política na localidade, há o obstáculo à criação do Procon municipal. O Prefeito não quer se indispor com os comerciantes locais. Esta visão política de negação da criação do Procon municipal é conservadora. É fundamental uma nova política pública de compromisso com aplicação prática da Constituição na promoção da defesa dos consumidores, e, respectivamente, de viabilização de seus direitos. Com efeito, é fundamental a efetivação da conquista dos direitos dos consumidores, previstos na Constituição, na legislação e nos regulamentos. O enraizamento da democracia no País passa pela conscientização e efetivação dos direitos dos consumidores e cidadãos.
[27] A questão da criação do Procon municipal envolve o estabelecimento de políticas públicas em prol da concretização dos direitos fundamentais. Na visão pessoal do autor deste artigo, é razoável que, em sede de cognição de tutela antecipada, o Judiciário não fixe a obrigação para o município de instalar os serviços relacionados ao Procon Municipal. Porém, ao final da ação, após a necessária cognição exauriente, compete ao Judiciário fixar os parâmetros mínimos para o cumprimento da obrigação de criação do Procon municipal, como condição de concretização do direito fundamental à proteção do consumidor.
[28] Ver: Resp n. 1.164.700/PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento em 04/05/2010, o qual decidiu pela legalidade do ato regulatório da Anatel sobre a definição da área local no serviço de telefonia fixa. Este Resp reformou acórdão do TRF da Quarta Região que, diversamente, entendeu em sentido contrário, eis que julgou pela ofensa ao princípio da razoabilidade a prática da tarifação diferenciada entre municípios de uma mesma região metropolitana.
[29] Ver: Anatel, Processo Administrativo n. 53500.000367/2014, Rel. Conselheiro Igor Freitas, RCD n. 764, julgamento em 27.11.2014.
[30] O conhecimento da Lei Geral de Telecomunicações é fundamental para os serviços de aconselhamento legal nos aspectos relacionados ao Direito das Comunicações e Direito do Consumidor. A título de síntese, a Lei n. 9.472/1997 trata dos princípios fundamentais, do órgão regulador e das políticas setoriais, das competências da Anatel, da organização dos serviços de telecomunicações, das redes de telecomunicações, do espectro de frequências, da concessão, da autorização, etc.
[31] A Lei Geral de Telecomunicações preceitua:
“Art. 60, §2:
“É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.
[32] Serviços de telecomunicações de interesse coletivo: telefonia fixa comutada, móvel pessoal, acesso à internet, TV por assinatura. Serviços de telecomunicações de interesse restrito: serviços limitados; serviços de radiotáxi, radioamador, etc.
No Paraná, as principais empresas de telecomunicações são: Claro, Grupo OI, Grupo Telefônica, GVT, NET, Tim. Também, cita-se a CopelTelecom e a Sercomtel que atuam nos serviços de provimento de telefonia fixa, móvel pessoal e conexão à internet.
[33] Uma empresa que presta serviço móvel pessoal (telefonia celular e conexão à internet por banda larga móvel) não tem, portanto, a princípio, obrigação de universalizar os serviços e o dever de continuidade. Apenas no termo de autorização administrativa para a prestação de serviços, há a referência áreas de abrangência dos serviços.
[34] No âmbito da Lei Geral das telecomunicações, a autorização de serviços de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias (art. 131, §1).
[35] Satélite de comunicação é um equipamento situado em órbita espacial, com a função de retransmitir sinais entre pontos geográficos distantes na Terra. Serve como suporte à prestação de vários serviços de telecomunicações.
Segundo a Lei Geral de Telecomunicações, na execução dos serviços de telecomunicações via satélite, deve ser dada preferência à utilização de satélite brasileiro, quando este assegurar condições equivalentes às de terceiros (art. 171). A utilização de satélite estrangeiro é admitida somente na hipótese de sua contratação por intermediação de empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País. Destaque-se que os serviços via satélite pode ser os mais diversos possíveis: backhaul de operadoras de telecomunicações, radiodifusão de sons e imagens, TV por assinatura, aplicações de banda larga, ensino à instância, TV corporativa, rastreamento de veículos, telefonia rural, telemedicina, aplicações militares, redes corporativas de comunicação, comunicações marítimas, etc. Destaque-se a fundamentalidade dos serviços de satélite para o desenvolvimento adequado da agricultura brasileira.
[36] Destaque-se que compete à Anatel o planejamento e a gestão das faixas de frequências do espectro, com a designação dos serviços.
[37] Dependem, também, de utilização de frequência do espectro os serviços de radiodifusão de sons e imagens (televisão por radiodifusão/TV digital) e os serviços de radiodifusão sonora (rádio).
[38] Sobre a análise do regime de responsabilidade do Presidente da Anatel, ver SCORSIM, Ericson Meister. Regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel: exame das conclusões da CPI da Assembleia Legislativa do Paraná sobre as falhas na fiscalização dos serviços de comunicação móvel (telefonia e internet), In Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, n. 10, julho de 2014, p. 63-82. Sobre a medida de suspensão da comercialização da venda dos planos de serviços de telefonia celular e internet móvel, ver Anatel; processos administrativos n. 53500.015735/2012, e n. 53500.015810/2012, e os respectivos despachos da Superintendência de Serviços Privados, de julho de 2012.
[39] Cf. Art. 60, § 1º, da Lei n. 9.472/1997.
[40] Exemplos: Brasiltelecom: regime público. GVT: regime privado.
[41] O acesso de internet na área rural é fundamental para o desenvolvimento das atividades econômicas, especialmente a das cooperativas. A presença de tecnologias e de serviços de telecomunicações no campo é fator essencial ao desenvolvimento econômico-social da região agrícola.
[42] Sobre o tema do Plano Geral de Metas de Universalização do Serviço Telefônico Comutado, veja: ARANHA, Márcio. Direito das telecomunicações, obra citada.
[43] Cf. Art. 3, inc. XV, da Resolução Anatel n. 477/2007, a estação móvel é “estação de telecomunicações do SMP que pode operar quando em movimento ou estacionada em lugar não especificado”.
[44] Aqui, o foco do presente artigo está nos prestadores dos serviços móvel pessoal. O regime jurídico dos fabricantes de produtos de telecomunicações é outro. Por exemplo, os fabricantes de celulares têm de respeitar percentual de aparelhos com função de recepção do sinal de TV digital. Destaque-se que alguns dos fabricantes de aparelhos celulares embutem a função de recepção do sinal do serviço de radiodifusão sonora (serviço de rádio).
[45] A Anatel, no Acórdão 67/2015, Relator: Conselheiro Jarbas José Valente, 26.02.2015, deliberou sobre o pedido de prorrogação do direito de uso de frequências pelas empresas TIM e OI pelo período de 15 (quinze anos). A questão jurídica em debate tratava do pedido de prorrogação de prazo do direito de uso das frequências feito fora do prazo legal. A Anatel, a partir de parecer da AGU, entendeu pela configuração de vácuo normativo sobre a consequência do descumprimento do prazo legal, previsto na Lei Geral de Telecomunicações. Segundo o art. 167, da LGT, a prorrogação da autorização do uso de frequência pode ser requerida até três anos antes do vencimento do prazo original. A decisão sobre o pedido deve ocorrer no máximo em doze meses. A Anatel deferiu o pedido de prorrogação do direito de uso das frequências de 1,8 GHz, por mais 15 anos, com a consideração dos riscos de danos aos usuários do serviço móvel pessoal, se houvesse o indeferimento da prorrogação. Veja: www.convergenciadigital. Acesso, em 26.02.2015.
[46] A regulamentação da velocidade ofertada no serviço móvel pessoal é feita pela Resolução n. 575/2011, que aprova o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal:
“Art. 23. A prestadora deve garantir uma transmissão média nas conexões de dados, no PMT, tanto no download quanto no upload de, no mínimo:
I – 60% (sessenta por cento) da taxa de transmissão máxima contratada nos dozes primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme art. 55 do Regulamento; II – 70% (sessenta por cento) da taxa de transmissão contratada nos dozes meses seguintes ao período estabelecido no inciso I deste artigo. III – 80% (oitenta por cento) da taxa de transmissão máxima contratada a partir do término do período estabelecido no inciso II deste artigo”.
A Resolução Anatel n. 575/2011 dispõe que a prestadora deve fornecer, gratuitamente, aos usuários e à Anatel software para medição das taxas de transmissão instantânea, tanto de download quanto de upload. A verificação da velocidade internet pode ser realizada no site: www.brasilbandalarga.com.br. Há uma entidade aferidora de qualidade das conexões à internet, que deve ser independente das empresas de provimento de conexão à internet.
[47] Há diferenças significativas entre as infraestruturas de rede de telecomunicações para a prestação de serviços. Por exemplo, nas cidades a instalação de rede de cabos é facilitada ao passo que nas estradas torna-se mais oneroso o investimento em rede de cabos.
[48] Esta análise do TCU partiu do texto da Portaria 14/2013 do Ministério das Comunicações, que estabelece a previsão da expansão de cobertura nas rodovias, referidas no inc. IV, do art. 3.
[49] A ausência de obrigatoriedade da expansão da cobertura do serviço móvel pessoal (SMP) nas rodovias, conferido às empresas que já atuam no mercado, é causa de desigualdades na proteção dos direitos de acesso dos consumidores aos respectivos serviços. Como o interesse econômico é impulsionado pela densidade demográfica, situações completamente distintas são vivenciadas por Estados vizinhos. No Paraná, em grande parte da Br 277, trecho Curitiba – Foz do Iguaçu, não há a recepção do serviço móvel pessoal, salvo nas proximidades das cidades. Enquanto em Santa Catarina, na BR 101, trecho Itapoá – Laguna, em sua maior parte conta com o serviço móvel pessoal. É de responsabilidade da Agência Nacional de Telecomunicações estabelecer uma política regulatória eficiente de concretização aos direitos dos consumidores nos serviços de telecomunicações (na modalidade serviço móvel pessoal), nas rodovias, com a vinculação das empresas privadas.
[50] Exemplos: vídeo sob demanda: VOD, produto Now da Net.
[51] O modelo regulatório da TV por assinatura é diferente do modelo regulatório da TV por radiodifusão (TV aberta e gratuita). Daí a importância de verificação destas diferenças entre os regimes jurídicos, quando a análise das questões práticas nos serviços de advocacia, mediante o aconselhamento legal, relacionadas aos segmentos de TV por assinatura e radiodifusão.
Registre-se que a recepção do sinal de TV por assinatura depende de um aparelho conversor denominado set-box. Por exemplo, no caso da Net, os aparelhos set-box são fornecidos pela Cisco, uma empresa com foco em produtos de telecomunicações e internet.
[52] A aplicação do regime de autorização na TV por assinatura é questionada nas Adins ns. 4679, 4677, 4756 e 4923, ainda pendentes de julgamento no STF, até a conclusão deste artigo.
[53] Sobre os conceitos de produção, programação, empacotamento e distribuição, ver Lei da TV por assinatura.
[54] A Lei da Comunicação Audiovisual de acesso condicionado tem diversos artigos impugnados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4679, 4677, 4756 e 4923, ora pendentes de julgamento no STF. RDCOM, Ericson. Lei da Comunicação Audiovisual: análise dos serviços de distribuição dos canais de programação obrigatórios e as implicações no setor de radiodifusão. Revista de Direito das Comunicações (RDCOM n. 5, janeiro-junho, 2012, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 65-96.
[55] Os serviços Over The Top content (OTT), Google, Facebook, Netflix e Apple TV, são assim reconhecidos pelo fato de entregarem áudio, vídeo e outras mídias sobre a internet sem um operador de sistema de multiplexação que tenha o controle sobre a distribuição do conteúdo. Por isso, no Brasil os serviços OTT não podem ser qualificados como serviços de televisão por assinatura, pois não há a oferta de canais de programação. Assim, a Netflix e a Apple TV não são reguladas pela Lei da Comunicação Audiovisual de acesso condicionado, sendo submetidos à Lei do Marco Civil da Internet, por se tratarem de aplicações de internet.
[56] As empresas que prestam serviços de televisão por assinatura, espécie de serviço de acesso condicionado, precisam de autorização da Anatel. Diferentemente, as empresas que oferecem serviços de programação e empacotamento estão submetidas ao regime de credenciamento perante Ancine, conforme Art. 12, da Lei n. 12.485/2011.
[57] A nova Lei da TV por assinatura criou novo regime para a prestação dos serviços. Daí porque esta lei exigiu a adaptação das prestadoras dos serviços de TV a cabo, MMDS, DTH (TV por satélite) e TVA; exigindo de todas essas prestadoras a adaptação do ato de outorga para uma autorização de serviço de acesso condicionado. No regime legal anterior, havia uma lei específica para o serviço de TV a cabo, o serviço de TV por satélite era regulado por mero decreto, e o MMS e TVA por outros atos normativos. O novo regime jurídico previsto na Lei da TV por assinatura integrou todos os serviços de televisão por assinatura, independentemente da tecnologia adotada para a transmissão dos canais de programação. Por exemplo, em razão da adaptação ao novo regime legal, as empresas de MMDS perderam parte da faixa de frequências utilizadas para a prestação de serviços de telecomunicações. Daí o surgimento da questão da indenização por perda de faixa do espectro de frequência, que envolve conhecimento especializado da legislação aplicável ao serviço de acesso condicionado.
[58] A Constituição de 1998 não trata expressamente do tema internet. À época da promulgação da Constituição, os serviços de conexão à internet sequer eram ofertados aos consumidores. No período, a internet limitava-se aos centros de pesquisa acadêmica, não havia a oferta comercial em larga escala.
Em que pese o fato da Constituição não tratar originariamente da internet, é necessária uma interpretação do texto constitucional de modo a permitir a incidência de regras e princípios constitucionais, garantindo-se a sua respectiva evolução sobre temas ligados à internet. Com efeito, existem diversas questões constitucionais sobre a internet. Dentre elas: a competência da União para legislar sobre internet. Este é um tema que envolve a competência regulatória do Estado Brasileiro e que, abrange aspectos regulatórios internacionais. Envolve, também, soberania nacional, para fins de proteção aos informações/dados públicos e privados das instituições e dos cidadãos brasileiros.
Em termos de política internacional, fala-se em regras de governança global para a internet. Além disto, existem diversos direitos fundamentais afetados pelas atividades de internet: direito à privacidade, direito à informação, direito à comunicação, entre outros.
[59] A classificação jurídica do serviço de conexão à internet como serviço de valor adicionado é confirmada em decisões do STJ.
[60] Existem hipóteses de prestação de serviços de conexão à internet por empresas ligadas ao poder público. Exemplos: Copeltelecom e Sercomtel. Ao que consta, a CopelTelecom atua no mercado de varejo como provedor do serviço de acesso à internet, e, no mercado de atacado como provedora do serviço de backbone. No âmbito federal há a Telebras, com autorização para oferecer serviços de internet banda larga somente nas localidades aonde inexista oferta adequada dos serviços.
Quanto à política pública relacionada às cidades digitais, algumas considerações.
Algumas prefeituras ofertam serviços de conexão à internet. A título ilustrativo, a política pública das cidades digitais, sob a responsabilidade do Ministério das Comunicações há o incentivo à modelagem de projetos por prefeituras com o objetivo de implantar uma rede metropolitana (infovia) de interligação dos órgãos de governo e oferecimento de pontos de acesso de livre à internet para os cidadãos. Implanta-se uma infraestrutura de conexão de rede entre os órgãos municipais e os equipamentos públicos locais. Também o projeto sobre cidades digitais inclui aplicativos de gestão pública, nos setores financeiro, tributário, saúde e educação, etc. A execução do projeto cidades digitais é realizada por uma empresa ou consórcio de empresas, denominadas integradoras.
Quanto às licitações no segmento cidades digitais, destaque-se que contratação das empresas integradoras depende da observância do procedimento licitatório. Depois da implantação da infraestrutura de rede, é possível que o Município realize a outorga da concessão de uso da infraestrutura para empresas públicas ou privadas. Nesta hipótese, exige-se da concessionária a comprovação da capacidade de gestão da rede e apresentação de licença para prestação do serviço de comunicação multimídia. A concessionária responsável pela operação, manutenção e ampliação da cidade digital está autorizada a explorar comercialmente a infraestrutura de rede.
Quanto à criação de empresa pública pelo município, a princípio, é possível a criação de uma empresa pública de tecnologia da informação (TI) para a gestão, manutenção e exploração da infraestrutura de rede. Caso a Prefeitura resolva oferecer o serviço gratuitamente, então deve obter licença para a prestação do serviço limitado privado. Veja: www.mc.gov.br, acesso 10.02.2015.
A título ilustrativo, em Curitiba, há o projeto Uberaba Digital que oferece gratuitamente por ondas de rádio sinal de internet para 10 mil moradores do bairro Uberaba. Tal iniciativa decorre de empresas particulares e de voluntários do Núcleo de Participação Política da Federação das Indústrias do Paraná (FIEP). Há uma empresa privada que tem autorização da Anatel para o provimento dos serviços de comunicação multimídia. Na cidade de São Paulo, há o projeto “Wi-Fi Livre SP”, que disponibiliza sinal de internet, via WI-FI nas principais praças da cidade. A empresa PRODAM – SP, de controle do Município de São Paulo, é a gestora do projeto, com a responsabilidade de prestar os serviços de provimento de acesso à internet.
[61] Cf. Resolução n. 614/2013, que aprova o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia:
“Art. 63. O Plano de Serviço deve conter, no mínimo, as seguintes características:
I – velocidade máxima, tanto de dowload quanto de upload, disponível no endereço contratado, para os fluxos de comunicação originado e terminado no terminal do Assinante, respeitados os critérios estabelecidos em regulamentação específica;
II – valor da mensalidade e critérios de cobrança e;
III – franquia de consumo, quando aplicável.
- 1. O Plano de Serviço que contemplar franquia de consumo deve assegurar ao Assinante, após o consumo integral da franquia contratada, a continuidade do serviço, mediante: I – pagamento adicional pelo consumo excedente, mantidas as demais condições de prestação do serviço; ou
II – redução da velocidade contratada, sem cobrança adicional pelo consumo excedente”.
[62] Cf. Plano Nacional da Banda Larga, Decreto n. 7.175/2010, art. 4, inc. IV. Compete o Comitê Gestor do Programa de Inclusão Digital a definição das localidades aonde não existe oferta adequada de serviços de conexão à internet em banda larga. O Decreto n. 7.175/2010 autoriza a Telebras a provimento de infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos.
[63] Endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais, conforme dispõe o Art. 5, inc. III, da Lei n. 12.965/2014. Segundo o Marco Civil da Internet, o administrador de sistema autônomo é: “a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País”.
A título ilustrativo, a Resolução nº 08/2014 do Comitê Gestor da Internet trata da recomendação para o suporte ao IPv6, como sucessor do IPv4, em equipamentos fabricados ou vendidos no Brasil, que usam protocolos Internet, com a respectiva identificação aos consumidores. IPv6 é o código de protocolo de internet com maior capacidade de numeração, e, consequentemente, de oferecimento de maior volume de endereços IP. O objetivo é garantir o funcionamento e interoperabilidade dos equipamentos em redes e na internet, com a utilização do IPv6. Em razão da adoção deste novo padrão as empresas de telecomunicações, fabricantes de aparelhos, terão que efetuar mudanças em seus equipamentos, até setembro de 2018. A Anatel realizou Consulta Pública nº 13 sobre os requisitos mínimos de certificação de produtos da categoria I, conforme o protocolo IPv6.
[64] A internet pode ser compreendida a partir de diversas perspectivas. Quanto à camada lógica: os sistemas de protocolos e endereçamento. Quanto à camada de conteúdos: voz, dados, textos, imagens, vídeos, músicas, etc. Quanto à camada de aplicativos: programas/softwares em terminais e servidores (computadores). Quanto à camada física (infraestrutura de rede): terminais, servidores (computadores), roteadores, fibras óticas, cabos e antenas. Questão polêmica é a tentativa de controle sobre a internet, seja pelo poder público ou empresas privadas, algo que fere a natureza originária de sua arquitetura aberta e universal. O risco de controle pode acontecer nas camadas de infraestrutura e de gestão da rede. Daí a necessidade de clareza das regras para preservar a neutralidade da rede, evitando-se a sua dominação por grupos econômicos ou pelo governo.
[65] Os pacotes de dados transportados pela internet podem ser diversos: voz, imagens, textos, vídeos, músicas etc. Terminal é o computador ou qualquer dispositivo que se conecta à internet.
[66] Por exemplo, existem as redes de telecomunicações fixas e as redes móveis. O acesso à internet banda larga pode ocorrer por meio da rede fixa, mediante a oferta por ADSL, fibra ótica, cable modem, algo ofertado pelas operadoras de telefonia fixa e TV a cabo. O acesso à internet banda larga pode ocorrer por meio da rede móvel, mediante modems 3G, tablets e celulares (handsets).
[67] A Lei do Marco Civil da Internet abre um campo inovador quanto aos serviços de advocacia, especializados no aconselhamento legal de pessoas físicas e jurídicas, sobre suas regras.
[68] Art. 7, caput, da Lei n. 12.965/2014.
[69] Trata-se de um tema que devido aos limites textuais de edição do presente artigo não há como aqui desenvolvê-lo.
[70] Art. 7, inc. II, da Lei n. 12.965/2014.
[71] Art. 7, inc. III, da Lei n. 12.965/2014.
[72] Art. 7, inc. IV, da Lei n. 12.965/2014.
[73] Art. 7, V, da Lei n. 12.965/2014.
A Lei do Marco Civil da Internet não estabelece o direito a uma determinada velocidade de acesso à internet. O legislador optou por um critério de qualidade. Ao que parece, a regulação do serviço de conexão à internet, por banda larga, deve ter como finalidade a estabilidade da rede e não a velocidade.
[74] Art. 7, VI, da Lei n. 12.965/2014.
[75] Art. 7, VII, da Lei n. 12.965/2014.
[76] Art. 7, VIII, da Lei n. 12.965/2014.
[77] Art. 7, X, da Lei n. 12.965/2014.
[78] Art. 7, XIII, da Lei n. 12.965/2014.
[79] Anteriormente à vigência da Lei do Marco Civil da Internet, havia ações propostas por entidades de defesa do consumidor contra as empresas que ofertavam serviço conexão à internet banda larga. A controvérsia foi sobre a publicidade comercial de divulgação de um valor nominal de velocidade do serviço de acesso e tráfego de dados por banda larga. As entidades de defesa do consumidor alegaram a publicidade enganosa quanto à oferta da velocidade de acesso à banda larga. Alegaram que nos contratos entre as empresas e os consumidores notava-se a presença de cláusula que permitia a variação de velocidade de acesso e tráfego de dados, com a não fruição da velocidade nominal contratada. Os consumidores dos serviços de conexão à internet ficavam frustrados quanto às expectativas de acesso e fruição na velocidade sugerida pela empresa. Esta articulação das entidades de defesa do consumidor, Ministério Público e Procons resultou em Resolução da Anatel que trata do serviço de comunicação multimídia e regulamenta a questão da oferta da velocidade da banda larga. Destaque-se que a Lei do Marco Civil da Internet garante o direito à manutenção da qualidade contratada da conexão à internet, em seu art. 7, inc. V.
[80] No Brasil, não há propriamente a definição legal de internet por banda larga. A Anatel regulamenta os serviços de provimento de conexão à internet, porém não define a banda larga em função da taxa de transmissão de dados mínima. O não estabelecimento de uma definição fixa para banda larga decorre das dificuldades de estabelecer padrões de tráfego em razão das diversidades de expectativas, comportamentos e padrões de uso dos consumidores finais e diante do cenário do crescimento imensurável do tráfego. Daí a explicação para a ausência de definição de banda larga a partir de um número de velocidade do tráfego de dados. Veja: Plano Nacional para Banda Larga, disponível em file:///C:/Users/Adv01/Downloads/pnbl%20(1).pdf
[81] Decisão proferida, em 13 de março de 2015, nos autos 1006465-83.2015.8.26.0001, em trâmite na 1ª vara Cível de SP – Foro Regional de Santana. Figura no pólo passivo a operadora Tim Celular S/A. integra da decisão disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/3/art20150317-09.pdf>
[82] Exemplo de conflito entre agente credenciado e a empresa de telecomunicações sobre erros no cálculo das faturas dos consumidores.
[83] Ver: Lei Geral de Telecomunicações (art. 127), Lei da TV por assinatura (art. 33), Lei do Marco Civil da Internet (art. 7, inc. XIII).
[84] Aqui não há espaço para o detalhamento dos efeitos da legislação de telecomunicações e internet sobre os contratos de consumo. Apenas, a título ilustrativo, a Lei do Marco Civil da Internet estabelece a nulidade de pleno direito das cláusulas dos contratos de consumo dos serviços conexão à internet e aplicações de internet que ofendam a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações. Também, a referida lei torna nulos os contratos de adesão que não ofereçam ao contratante a opção pela escolha do foro brasileiro nas soluções de controvérsias, etc. Sobre os contratos de consumo, conferir: MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, 7, São Paulo: Editora Thomson Reuters, Revista dos Tribunais.
O Decreto n. 7.962, de 15 de março de 2013, trata das regras sobre a contratação no comércio eletrônico, com obrigações específicas impostas nos sítios eletrônicos e demais meios eletrônicos, utilizados na oferta e conclusão de contrato de consumo. Destaque-se o potencial crescimento do comércio eletrônico, o qual depende da universalização e a ampliação dos serviços de conexão à internet, seja a banda larga fixa ou a banda larga móvel.
[85] Registre-se que o foco do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos serviços de telecomunicações concentra-se nos aspectos relacionados propriamente aos serviços, e não aos produtos de telecomunicações. A título ilustrativo, o Ministério Público do Paraná, em ação coletiva de consumo, requereu tutela judicial para obrigar que os estabelecimentos comerciais, que atuam no varejo na cidade de Curitiba, recebam em suas dependências produtos que apresentem defeitos, sob o período da garantia, a serem encaminhados para a assistência técnica. O fundamento da ação está baseado nos arts. 18 a 26, do Código de Defesa do Consumidor. Inicialmente, o pedido de tutela antecipada foi concedido, determinando que, diante de qualquer reclamação, os estabelecimentos varejistas promovessem a coleta em suas lojas de quaisquer produtos defeituosos, dando solução adequada para fins de garantia, sob pena de multa diária. Posteriormente, em sede de recurso (Agravo de Instrumento 1.305.677-8), a liminar foi revogada, antes mesmo de ser apreciada pelo Tribunal de Justiça do Paraná. A revogação da liminar justificou que a manutenção da decisão traria maiores prejuízos ao mercado de consumo e aos próprios consumidores, visto que os estabelecimentos comerciais varejistas não dispõem de logística que permita a coleta dos produtos em suas sedes para dar a solução adequada às reclamações dos consumidores. Já em 20 de novembro de 2014, o TJ/PR manteve a revogação da liminar, em decisão proferida pelo Desembargador Renato Lopes de Paiva. As decisões se referem aos autos nº 0047502-26.2014.8.16.0000, em trâmite na 9ª Vara Cível da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR.
[86] A aplicabilidade das regras do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores, aprovado pela Resolução nº 632/2014 da Anatel, está sendo analisada pelo Poder Judiciário.
Em ação judicial movida pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TELCOMP), que representa empresas como Algar Telecom, Claro, Embratel, GVT, Net, Nextel, Sky, TIM Celular, Oi Móvel e Vivo, foi obtida liminar para suspender o cumprimento de determinadas regras do RGC: Retorno imediato (art. 28, parágrafo único); Promoções válidas a todos os consumidores (art. 46); Reajuste combo (art. 55); Cobrança antecipada (art. 61, § 1º), Responsabilidade sobre a contestação do consumidor (art. 84); Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD – art. 89). Entretanto, após a interposição de Agravo de Instrumento, com pedido de retratação, a liminar foi revogada, em sede de retratação, determinando o cumprimento integral de todas as normas do RGC. Autos nº 00476109020144013400, em trâmite na 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.
Em outro processo, esse promovido pela a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TELEVISÃO POR ASSINATURA –ABTA, que representa empresas como Algar Telecom, Claro TV, GVT, Net, Sky, Oi TV, foi expedida liminar que mantém até o momento de conclusão do presente artigo a suspensão dos efeitos dos artigos 46, 55, 92, incisos II e III, e 93 (suspensão serviços por inadimplência e redução velocidade contratada), do RGC, bem como, a suspensão dos efeitos dos artigos 61, §1º, e 106, do RGC, exclusivamente no que se refere aos contratos celebrados anteriormente à vigência do RGC. Autos nº 11-75.2014.4.01.3400, em trâmite na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.
[87] Cf. Resolução n. 623/2013 da Anatel, que aprova o Regulamento de Conselho de Usuários:
Art. 1º Este Regulamento estabelece as regras básicas para implantação, funcionamento e manutenção de Conselhos de Usuários do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), do Serviço Móvel Pessoal (SMP), do Serviço Móvel Especializado (SME), do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH), do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) e do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).
Art. 2º O Conselho de Usuários, integrado por Usuários e por entidades que possuam, em seu objeto, características de defesa dos interesses do consumidor, tem caráter consultivo, voltado para a avaliação dos serviços e da qualidade do atendimento, bem como para a formulação de sugestões e de propostas de melhoria dos serviços de telecomunicações.
(…)
Art. 4º O Grupo que prestar, pelo menos, um dos seguintes serviços de telecomunicações, deve implantar Conselhos de Usuários:
I – STFC em regime público;
II – STFC em regime privado, desde que detenha mais de 1 (um) milhão de acessos em serviço;
III – SMP, desde que detenha mais de 1 (um) milhão de acessos em operação;
IV – SME, desde que detenha mais de 1 (um) milhão de acessos em operação;
V – SCM, desde que detenha mais de 1 (um) milhão de acessos em serviço; ou,
VI – Serviços de Televisão por Assinatura, desde que detenha mais de 1 (um) milhão de assinaturas.
(…)
Art. 16. São atribuições do Conselho de Usuários:
I – propor alternativas que possibilitem a melhoria e a adequação dos serviços prestados aos usuários;
II – propor atividades e cooperar com o Grupo no desenvolvimento e na disseminação de programas e ações de conscientização destinados à orientação dos usuários sobre a utilização dos serviços de telecomunicações, bem como sobre os seus direitos e deveres;
III – conhecer a legislação e a regulamentação relativas ao setor e acompanhar sua evolução;
IV – realizar até quatro reuniões ordinárias por ano; e,
V – aprovar as pautas e as atas das reuniões.
[88] Cf. Resolução n. 650/2015 da Anatel, que aprova o Regulamento Interno do Comitê de Defesa dos Usuários dos Serviços de Telecomunicações:
Art. 1º Este regimento visa regulamentar o funcionamento do Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações da Anatel e as atividades de seus membros.
Art. 2º O Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações, de caráter permanente, tem como finalidade assessorar e subsidiar o Conselho Diretor da Anatel no exercício de suas competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações dos direitos dos usuários de serviços de telecomunicações.
[89] Sobre a visão clássica do tema, consultar PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuário de serviços públicos. Usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
[90] Cf. Lei Geral das Telecomunicações:
“Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que:
I – a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público; II – nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante; III – os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes; IV – o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser; V – haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos”.
[91] Cf. Art. 130, da Lei Geral de Telecomunicações.
[92] Diversas regras expedidas pela Anatel no exercício da competência regulatória sobre os serviços de telecomunicações afetam as empresas submetidas ao regime privado. Exemplos: ponto extra da TV por assinatura, prazo de validade dos créditos de celulares; direito de acesso aos serviços de telefonia e internet mesmo na hipótese de inadimplência, etc.
[93] Veja o Anexo II à Resolução n. 632/2014, da Anatel.
Sobre os custos tributários repassados aos consumidores pelas prestadoras de serviços de telecomunicações, algumas considerações.
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações exige das prestadoras de serviços de telecomunicações o dever de informar o consumidor sobre os tributos incidentes nos serviços, na forma da Lei n. 12.741/2012, a qual dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, previstas no art. 105, §5, da Constituição, e no Código de Defesa do Consumidor. Por exemplo, as empresas de telecomunicações têm o dever de informar o total de ICMS cobrado nas faturas dos assinantes.
[94] Sobre a oferta conjunta dos serviços de telecomunicações, a Resolução n. 632/2014 da Anatel estabelece:
“Art. 43. As prestadoras podem promover oferta conjunta de serviços de telecomunicações, em conformidade com a regulamentação vigente, respeitadas as condições específicas de cada serviço de telecomunicações integrante da oferta. Parágrafo único. É vedado à prestadora condicionar a oferta do serviço ao consumo casado de qualquer outro bem ou serviço, prestado por seu intermédio ou de parceiros, coligadas, controladas ou controladora, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.
A Anatel, no acórdão n. 612/2013, do Conselho Diretor, aplicou multa à empresa por venda casada e serviço de comunicação multimídia – SCM com outros serviços de telecomunicações, inclusive o serviço telefônico fixo comutado – STTC.
[95] Como mostrado em tópico anterior, existem diversas espécies de atos de outorga dos serviços de telecomunicações. No serviço de telefonia fixa há possibilidade de utilização da concessão e da autorização. Por sua vez, a autorização é utilizada no serviço móvel pessoal, na TV por assinatura e para provimento de conexão à internet.
[96] Os provedores de serviço de conexão à internet de pequeno porte têm, proporcionalmente, custos maiores quanto ao atendimento às exigências do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos serviços de telecomunicações, comparativamente, aos provedores ligados à grandes grupos econômicos. Daí a necessidade de considerações quanto à interpretação das obrigações destes pequenos provedores de serviços de acesso à internet, estabelecidas do Regulamento Geral, baseada a partir do princípio da razoabilidade.
[97] Sobre a vulnerabilidade da pessoa jurídica consumidora diante da prestadora do serviço de telefonia celular, veja acórdão do TJ/PR, na Apelação Cível n. 1093420-2, Rel. Des. João Domingos Kuster Puppi, data julgamento em 27.11.2013. Neste julgamento, a prestadora do serviço de telefonia celular, na modalidade empresarial, foi condenada ao pagamento de danos morais.
[98] Sobre o princípio da vulnerabilidade enquanto pilar do direito do consumidor, MIRAGEM. Bruno. Curso de direito do consumidor. 4. São Paulo: Thomson Reuters, p. 113-122.
[99] Cf. Resolução Anatel n. 632/2014, Art. 52.
[100] O Código Civil: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, parágrafo único do art. 927.
[101]Cf. Resolução Anatel n. 426/2005, Art. 40, § 4º.
[102] Cf. Resolução Anatel n. 632/2014, Art. 40.
[103] A Anatel, ao aplicar o Regulamento do SMP, decidiu impor multa à prestadora do serviço móvel pessoal a reparação aos usuários por interrupções de serviço móvel pessoal. A Anatel multou a empresa, por descumprir o dever de informar o público em geral e o consumidor a respeito de quaisquer interrupções no funcionamento dos serviços e as medidas adotadas para o restabelecimento dos serviços. Ver: Anatel, processo n. 53508.012367/2007. Rel. Rodrigo Zerbone, data julgamento 27.11.2014.
[104] Sobre o pagamento de indenização por empresa de telefonia móvel ao consumidor, com o reconhecimento da responsabilidade objetiva do prestador de serviços de telecomunicações, o Tribunal de Justiça do Paraná, na Apelação Cível n. 861.696-4, Rel. Rafael Augusto Cassetari, data julgamento 01/12/2012, decidiu:
“Assim, aplicável a responsabilidade objetiva do fornecedor prestador de serviços, em decorrência de defeito na prestação do serviço telefônico, regra que vem insculpida no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (responsabilidade pelo fato do serviço).
[105] Cf. Art. 18 da Res. N. 477/2007 da Anatel. E, ainda, esta Resolução estabelece que “﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽stos no art. 3, da LGT, e neste Regulamento. pam provedor de servirvigrupos de telecomunicantitativosnos casos previsíveis, a interrupção deve ser comunicada aos usuários afetados, com antecedência mínima de (cinco) dias, sob pena de configuração de violação dos direito dos usuários previstos no art. 3, da LGT
[106] Cf. Art. 73, da Res. n. 477/2007 da Anatel.
[107] Cf. Art. 78, da Res. n. 477/2007 da Anatel. De fato, o furto e (ou) roubo de aparelhos celulares pode gerar, a posteriori, fraudes na prestação do SMP. Daí os mecanismos de prevenção de danos, mediante o acionamento do bloqueio dos serviços de telecomunicações. Há um código de identificação dos aparelhos celulares, que permite o acionamento deste bloqueio. Veja: www.anatel.gov.br.
[108] Cr. Art. 19 e 116 da Res. n. 477/2007 da Anatel
[109] Sobre indenização por dano moral e repetição de indébito por falha no serviço de internet banda larga, a uma instituição de ensino, o TJ/PR no Recurso de Apelação 1.234.687-7, Rel. Luis Cesar Nicolau, julgamento 12.11/2014, manifestou-se no sentido de condenar a empresa de telecomunicações ao pagamento de indenização ao consumidor, uma pessoa jurídica prestadora serviços educacionais, diante da falha no serviço de internet banda larga. No caso, no julgamento houve a inversão do ônus da prova quanto à ausência da comprovação de disponibilização da velocidade contratada. Também, aplicou-se ao caso o art. 14, do CDC, que trata da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço.
[110] Cf. Res. 632/2014, art. 2º, inc. VIII, prestadora de serviços de telecomunicações de pequeno porte é:
“prestadora de serviço de telecomunicações de interesse coletivo com até 50.000 (cinquenta mil) acessos em serviço ou, em se tratando do serviço telefônico fixo comutado prestado nas modalidades de longa distância – LDN e internacional – LDI, aquela com até 50.000 (cinquenta mil) documentos de cobrança emitidos pela prestadora de STFC e por outras em seu nome, por mês, considerando ambas as modalidades”.
[111] Cf. Resolução n. 614/2013, da Anatel, Art. 41, §2.
[112] Cf. Art. 46, §1, da Resolução n. 614/2013, da Anatel. Conforme a regra, a Anatel deve ser comunicada sobre qualquer interrupção ou degradação do serviço, no prazo máximo de vinte e quatro horas, com a identificação dos motivos que causaram as ações desenvolvidas para a normalização dos serviços e prevenção de novas interrupções. Via de regra, as operadoras de telecomunicações publicam editais de interrupção dos serviços em jornais de ampla divulgação. Evidentemente, esta medida de publicação em jornais é insuficiente para a correta informação dos consumidores. Daí a necessidade de utilização de mecanismos de comunicação direta e pessoal, mediante e-mail ou mensagens de texto para celulares.
[113] O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicação, em relação ao Serviço de TV por assinatura, não trata de questões ligadas aos conteúdos da programação e respectiva qualidade para os consumidores. Os aspectos de qualidade, principalmente a qualidade da recepção do sinal de televisão, são referidos na Lei da TV por assinatura e na Resolução do Serviço de Acesso Condicionado.
Para análise das questões legais do regime da TV por assinatura, veja: SCORSIM. Ericson Meister. Análise dos serviços de distribuição dos canais de programação obrigatórios e as implicações no setor de radiodifusão. RDCom 5, janeiro-junho, de 2012, Coordenação Ana Luiza Valadares Ribeiro e Marco Alberto Sant’Anna Bitelli, pps. 65-96.
[114] Um dos principais conteúdos da televisão brasileira é a transmissão dos jogos de futebol. Há a transmissão das partidas na televisão aberta e na televisão por assinatura. Evidentemente, no caso da TV por assinatura o acesso à transmissão dos jogos de futebol é pago. Há projeto de lei n. 7.681/2014, do deputado Raul Henry, em tramitação no Congresso Nacional, que trata da distribuição proporcional das receitas pagas pelas emissoras de televisão, entre os clubes de futebol, pagamento do direito de transmissão dos jogos de futebol do campeonato brasileiro.
[115] No STF, há Adins sobre o questionamento quanto à adequada interpretação da Lei da TV por assinatura. Entre outras questões discutidas, a exigência legal da distribuição obrigatória dos canais das estações de radiodifusão de âmbito local, em tecnologia digital. Trata-se de uma questão relevante devido à transição do padrão analógico para o padrão digital. Isto porque, dependendo da interpretação dada à lei da TV por assinatura, os consumidores não mais acessarão, na TV por assinatura, os canais de televisão por radiodifusão, transmitidos na tecnologia analógica.
[116] Cf. §4, do Art. 53, da Res. Anatel n. 581 de 26 de março de 2012.
[117] Resolução n. 632/2014 da Anatel, em seus Arts. 29 e 38.
[118] Sobre a responsabilidade solidária entre o prestador de serviços e o agente econômico parceiro que integra a cadeia de fornecimento, o STJ, no AgRG no Agravo de Instrumento n. 1.153.848-SC, Rel. Sidnei Beneti, julgamento realizado em 12/04/2011, decidiu:
“A empresa que integra, como parceira, a cadeia de fornecimento de serviços é responsável solidária por danos causados ao consumidor por defeitos no serviço prestado. A exclusão da responsabilidade do fornecedor por ato de terceiro pressupõe a inexistência de defeito no serviço prestado”.
Leis avulsas contêm obrigações de repercussão nas empresas de telecomunicações e, juntamente, nas empresas parceiras que integram a cadeia econômica do setor de telecomunicações. É o caso da Lei n. 10.703/2003, que trata do cadastramento dos usuários de telefones celulares pré-pagos. Esta lei obriga os estabelecimentos que comercializam aparelhos de telefonia celular, na modalidade pré-paga, a informar aos prestadores de serviços, no prazo de vinte e quatro horas após executada a venda, dos dados referentes ao cadastro dos consumidores, sob de multa por infração.
[119] A Lei do Marco Civil da Internet tem outras garantias relevantes para os consumidores em seu art. 7, acima referido em item específico. Aqui, a especialização do conhecimento jurídico, de combinação entre o potencial normativo do Marco Civil da Internet com o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos serviços de telecomunicações, produz resultados interpretativos mais satisfatórios. O aconselhamento legal sobre o Marco Civil da Internet é um campo em pleno desenvolvimento para a advocacia.
[120] A oferta comercial de serviço de internet em localidade aonde inexista cobertura de serviço, enseja o direito à indenização por danos morais: Veja: TJ/PR, autos 428.73.2012.8.16.0055/0, Rel. Letícia Guimarães, julgamento em 23.12.2013.
[121] A Lei Geral de Telecomunicações, em seu art. 3, inc. I, garante ao usuário o “direito de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional”.
[122] Cf. Art. 42, parágrafo único, da Resolução n. 632/2014, da Anatel.
[123] Daí a necessidade de se interpretar o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações de modo articulado com os Regulamentos específicos de cada serviço: telefonia fixa, móvel pessoal, TV por assinatura, inclusive serviço de comunicação multimídia.
[124] Na hipótese de realização de serviços de manutenção das redes de telecomunicações, as prestadoras de serviços de telecomunicações têm a obrigação de, previamente, informar os consumidores sobre estes serviços, com informações claras sobre os prazos de início e finalização.
[125] Backbone é a rede de suporte ao serviço de telecomunicações. É responsável por identificar a infraestrutura principal pela qual o tráfego de dados e voz é transmitido por toda a extensão da rede da operadora. Os elementos do backbone são os responsáveis pela transmissão, comutação, roteamento e gerenciamento do tráfego principal. Manual de Sistema de Coleta de Informações – SICI – ed. julho/2013da Anatel, disponível em: <http://sistemas.anatel.gov.br/sici/NovaColeta/upload/modelo/MANUALSICIpdf.pdf?SISQSmodulo=19105>. Acesso em: 27 de março de 2014.
[126] Ver: www.gazetadopovo, matéria de 25.04.2012, com o título: “Apagão de internet e telefonia causa transtornos na Região Sul”. Segundo esclarece a matéria do referido veículo de comunicação, o problema teria ocorrido no backbone que conecta a linha de transmissão de dados entre o Paraná e São Paulo, que é formado por cabos de fibra ótica, localizados entre Quatro Barras e Campina Grande do Sul, na região metropolitana de Curitiba.
[127] Aliás, sobre o tema da solidariedade quanto à responsabilidade pelos danos que atingem os consumidores, veja o CDC: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”, Cf. Art. 25, §1, do CDC.
[128] A título ilustrativo, um estabelecimento comercial busca a contratação dos serviços de empresa prestadora de telefonia fixa e conexão à internet banda larga fixa. A fornecedora dos serviços nega o atendimento ao estabelecimento comercial, sob a justificativa de inviabilidade técnica de sua prestação no local. A empresa de telecomunicações informa a falta de previsão de ampliação da rede de telecomunicações (cabos) no bairro. Acontece que, a poucos metros de distância do prédio aonde se localiza o estabelecimento comercial solicitante dos serviços, outros edifícios comerciais e residenciais têm a recepção dos serviços de telefonia fixa e de internet banda larga. Nesta hipótese, ao que parece, há evidente tratamento discriminatório em relação aos estabelecimentos comerciais solicitantes dos serviços de telefonia fixa e internet banda larga, localizados dentro do estabelecimento comercial, em relação aos seus vizinhos que já contavam com os serviços da operadora. Daí o cabimento de reclamação administrativa ou até mesmo o ajuizamento de uma ação judicial, para impor a prestação do serviço ou pedir indenização por danos.
[129] Exemplo: Tratamento favorecido aos consumidores de planos básicos de TV por assinatura, ou, aos consumidores que apenas optem pela assinatura dos canais de distribuição obrigatória.
[130] Cf. Art. 34 da Lei n. 12.485/2011.
[131] Pacote Premium: Grupos de canais extras que o assinante pode contratar mediante pagamento de taxas adicionais. Conceito presente no glossário da Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (ABTA). Disponível em < http://www.abta.org.br/glossario.asp#p>. Acesso realizado em 01/04/2015.
[132] Em 2014, a Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor multou uma empresa de telecomunicações que utilizou software de monitoramento do tráfego de dados dos consumidores na internet, sem informar aos consumidores a respeito desta prática. A Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor entendeu que esta prática empresarial é ofensiva ao direito à privacidade dos consumidores.
[133] Art. 3, inc. III, da Lei n. 12.965/2014.
[134] Conforme o Art. 7, inc. VI, VII e VIII, da Lei n. 12.965/2014.
[135] Conforme a Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
Sobre a responsabilidade da empresa de telefonia pelo pagamento de danos morais, em razão do bloqueio injustificado aos terminais telefônicos contratados pelo consumidor, veja: TJ/PR, Apelação Cível n. 1.097.081-1, Rel. Desa. Vilma Régia Ramos de Rezende, julgamento em 01/10/2014: “Responde por danos morais a empresa de telefonia que injustificadamente, bloqueia os terminais telefônicos contratados pelo cliente para uso profissional”.
[136] Para além dos problemas nos serviços de conexão à internet, registre-se que os riscos do ambiente digital para as empresas, decorrentes de ataque de hackers aos sistemas corporativos e o furto de dados empresariais, tem gerado um mercado de seguro para a cobertura dos riscos cibernéticos, com o pagamento de indenizações por perdas financeiras e danos morais, nas hipóteses de violação de dados. Entre outros segmentos, tais riscos cibernéticos incidem sobre instituições financeiras e governos.
[137] É também relevante a lesão aos consumidores residenciais, no ambiente de home office, em razão das falhas dos serviços de telefonia e conexão à internet.
[138] A prova do dano ao consumidor pode ser realizada, mediante diversas formas, dependendo das circunstâncias do caso. Daí a possibilidade de realização de prova documental, prova pericial, testemunhal, entre outras. Segundo o Código de Processo Civil, o ônus da prova é do autor da ação quanto aos fatos constitutivos do seu direito. O réu tem o ônus de provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. Diversamente, o Código de Defesa do Consumidor trata da possibilidade de inversão do ônus da prova. Na hipótese de hipossuficiência do consumidor ou verossimilhança de sua alegação, a autoridade jurisdicional pode atribuir ao fornecedor dos serviços o ônus de provar a condição de inexistência do dano ao consumidor. O CDC trata da abusividade das cláusulas de contratos que estabeleçam o ônus da prova em prejuízo do consumidor.
[139] Segundo o Código Civil: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”
[140] Segundo o Código Civil: “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente por eles se responsabilizar”. No parágrafo único do mesmo artigo: “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
[141] Conforme Bruno Miragem:
“No regime de responsabilidade do CDC, a tendência parece ser o da admissão do caso fortuito e força maior como excludentes da responsabilidade do fornecedor, ainda que não expressamente previstos dentre as causas excludentes dos artigos 12, §3, e 14, §3, do CDC”.
Conforme o referido autor, apenas na hipótese de caso fortuito externo é que justificaria a exclusão da responsabilidade do fornecedor. Caso fortuito externo é a hipótese do evento causador do dano ser estranho à atividade típica, profissional, do fornecedor. Daí o rompimento do nexo de causalidade e o afastamento da responsabilidade do fornecedor. In Curso de direito do consumidor, p. 537-538 e p. 541.
Na opinião do jurista Rui Stoco,: “Apenas para efeito de registro, cabe observar que o nosso Direito consagra em termos gerais a isenção da responsabilidade quando o dano resulta de caso fortuito ou força maior. Em pura doutrina, distinguem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, com o raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há um elemento humano, a ação de autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação.” Daí o afastamento da responsabilidade civil. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2011. p. 212.
[142] Segundo Bruno Miragem: “No regime de responsabilidade do CDC, a tendência parece ser a admissão do caso fortuito e da força maior como excludentes da responsabilidade do fornecedor, ainda que não expressamente previstos dentre as causas excludentes dos artigos 12, §3, 14, §3, do CDC.”.[142]
[143] O STJ, no Resp n. 660.026, reconheceu o direito à indenização para a empresa provedora de acesso à internet que ficou sem os serviços de telecomunicações, por causa de um incêndio nas instalações e equipamentos da operadora. Entretanto, o acórdão referido do STJ entendeu que a empresa provedora de acesso à internet não se caracteriza como consumidor final, razão pela qual não aplicou as regras do CDC. A fundamentação adotada pelo acórdão pautou-se no art. 37, §6, da Constituição, que trata da responsabilidade objetiva da concessionária do serviço público de telefonia fixa.
Em outro caso, o STJ não conheceu do recurso especial de concessionária do serviço público de telefonia fixa, por se tratar de matéria fática quanto à configuração de descarga elétrica como caso fortuito. Veja: Agravo de Instrumento n. 1.363.102-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, 10.02.2011.
[144] Conforme Relatório da Telecom, realizado em dezembro de 2014. Ver: www.telecom.com.br/3G_brasil.asp.
[145] Conforme Relatório Anatel sobre os dados dos mercados, disponibilizados em 31.03.2015. Ver: www.anatel.gov.br. Conforme a agência reguladora o termo acesso representa o conjunto de meios físicos ou lógicos pelos quais um usuário é conectado a uma rede de telecomunicações.
Artigo publicado na Coletânea Repensando o Direito do Consumidor: 25 anos de CDC, conquistas e desafios, obra de autoria coletiva, lançada pela OAB/PR.
