Ericson Scorsim.
Advogado, em Curitiba, sócio fundador do escritório Meister Scorsim Advocacia, com especialização no Direito das Comunicações.
Doutor em Direito (USP). Mestre em Direito (UFPR).
RESUMO: O artigo analisa o regime jurídico dos serviços de acesso à Internet, regulados pelo Marco Civil da Internet, na forma da Lei n. 12.965/2014. O tema demanda a sua interpretação sistemática no contexto da Lei Geral de Telecomunicações, que disciplina os serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações. Em destaque, a análise da competência da Anatel para regular e fiscalizar os serviços de conexão à internet, bem como para verificar o cumprimento do princípio da neutralidade. Também, é verificada incompetência da Anatel para outorgar e fiscalizar os serviços de aplicações de internet.
PALAVRA-CHAVE: Serviços de acesso à internet – Regime Jurídico – Marco Civil Internet – Lei Geral Telecomunicações – Anatel – Limites competência – Fiscalização – Outorga – Princípio da neutralidade – Aplicações de internet.
ABSTRACT: The article analyzes the legal regime of Internet access services, regulated by the Civil Internet Framework, in the form of Law no. 12,965 / 2014. The theme demands its systematic interpretation in the context of the General Telecommunications Law, which governs value added services to the telecommunications network. In particular, the analysis of Anatel’s competence to regulate and supervise Internet connection services, as well as to verify compliance with the principle of neutrality. Also, Anatel’s incompetence is verified to grant and oversee the services of internet applications.
KEYWORDS: Internet acess service – Legal regime – Internet civil benchmark – Value-added services (vas) to the telecommunications network – General telecommunications law – Anatel (national agency of telecommunications) – Authority to adopt internet rules for acess services – Authority to enforce the principle of net neutrality – Lack of authority of Anatel to grant licence and enforce the internet application services.
SUMÁRIO
- Introdução – 2. Anatel: Características da Agência Reguladora do setor de telecomunicações: 2.1 Competências regulatórias; 2.2 Estrutura organizacional; 3. Serviço de conexão à internet: Classificação Normativa como Serviço de Valor adicionado ao serviço de telecomunicações, na forma da Lei Geral de Telecomunicações: 3.1 Incompetência da Anatel para outorgar e regular aplicações de Internet – 4. Princípio da neutralidade de Rede: aspectos regulatórios, controle e fiscalização da Anatel sobre os serviços de conexão à internet; 4.1. Competência da Anatel quanto à regulação dos serviços de conexão à internet; 4.2 Questão da competência da Anatel para fiscalizar o cumprimento do princípio da neutralidade: possibilidades e limites; 4.3 Tese da competência fiscalizatória da Anatel sobre o cumprimento do principio da neutralidade da internet; 4.4 Tese da incompetência da Anatel para fiscalizar o principio da neutralidade da internet – 5. Conclusões: 5.1 Lei Geral de Telecomunicações e serviços de acesso à internet; 5.2 Definição do serviço de conexão à internet como serviço de valor adicionado à rede de telecomunicações; 5.3 Competência da Anatel para outorgar e disciplinar os serviços de valor adicionado; 5.4 Marco Civil da Internet: 5.4.1 Serviço de acesso à internet; 5.4.2 Aplicações de internet; 5.4.3 Competência da Anatel para fiscalizar o principio da neutralidade da rede; 5.4.4 Incompetência da Anatel para fiscalizar os serviços de aplicações de internet – 6. Referências Bibliográficas.
1.INTRODUÇÃO
A Internet repercute intensamente na vida pessoal, nos negócios das empresas e nos poderes públicos. No Brasil, os serviços relacionados à internet apresentam números impressionantes. O acesso aos serviços de internet na banda larga móvel é, segundo dados atualizados, de 162,9 milhões. Por sua vez, o acesso aos serviços de internet na banda larga fixa é 24,3 milhões.[1]
Em atuação no cenário da Internet, as empresas que fornecem a infraestrutura para a prestação do acesso à internet, as empresas com a gestão sobre a rede da internet, os provedores de acesso à internet e os provedores de conteúdos. A prestação dos serviços de acesso à internet depende de infraestrutura de rede de telecomunicações, distribuídas nas cidades e, em menor escala, em áreas rurais.[2]
A Lei n. 12.965/2014 que aprova o Marco Civil da Internet é tema estudado no âmbito do Direito das Comunicações. Aqui, a perspectiva adotada é interdisciplinar, isto é, o estudo do Marco Civil da Internet, juntamente com a Lei Geral de Telecomunicações, porque o serviço de acesso à internet é classificado como serviço de valor adicionado à rede de telecomunicações. O serviço de conexão à internet é espécie de serviço de comunicação, regulado em lei federal.
O foco do presente artigo é analisar a natureza jurídica dos serviços de acesso à internet, classificados como serviços de valor adicionado às redes de telecomunicações. Daí a interpretação do Marco Civil da Internet (suas definições legais), no contexto da Lei Geral de Telecomunicações.
O artigo analisa também as competências da Anatel em relação aos serviços de conexão à internet, principalmente em garantia da concretização do direito de acesso às redes de telecomunicações, bem como para fiscalizar o cumprimento do princípio da neutralidade da Internet. É analisada também a questão da incompetência da Anatel para outorgar e fiscalizar os serviços de aplicações de internet.
- ANATEL: CARACTERÍSTICAS DA AGÊNCIA REGULADORA DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES
A Agência Nacional de Telecomunicações é uma autarquia federal de natureza especial, caracterizada por sua independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo[3] e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.[4]
A agência reguladora tem a nomeação de seus dirigentes com prazo certo e mediante procedimento especial, ato de conjugação da vontade do Presidente da República e a aprovação do Senado Federal, com a vedação da exoneração ad nutum. O objetivo do mandato é garantir o gestor público da autarquia contra ingerências políticas e manter a continuidade das políticas públicas.[5]
Destaque-se que as políticas públicas de telecomunicação ficam sob o encargo dos Poderes Executivo e Legislativo, enquanto que a fiscalização dos serviços fica sob a responsabilidade da Anatel.[6] A Anatel, o seu Presidente e os membros do Conselho Diretor são os responsáveis pela adequação do regime de outorgas, edição de atos normativos e fiscalização dos serviços de telecomunicações, para adequação da relação entre as empresas e os consumidores.[7]
2.1. Competências regulatórias
A Lei Geral de Telecomunicações atribui à ANATEL as seguintes competências: i) a outorga dos serviços de telecomunicações[8]; ii) a competência normativa para editar atos regulatórios para o setor; iii) fiscalizar o cumprimento das obrigações pelos prestadoras de serviços, inclusive com a possibilidade de se adotar medidas administrativas cautelares para a defesa dos consumidores dos serviços de telecomunicações; e iv) solucionar conflitos.[9] Na hipótese de falhas da fiscalização da Anatel em relação aos serviços de telecomunicações são cabíveis ações judiciais pertinentes, sob a iniciativa do Ministério Público, Procons e inclusive Municípios.[10]
2.2. Estrutura organizacional
A ANATEL é constituída pelo Conselho Diretor[11], Conselho Consultivo, Procuradoria, Corregedoria e Ouvidoria. Além disto, existem unidades especializadas com diferentes funções, como por exemplo, as Superintendências de Planejamento e Regulamentação, Outorga e Recursos à Prestação, Fiscalização e Relações com Consumidores.[12]
- SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET: CLASSIFICAÇÃO NORMATIVA COMO SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES, NA FORMA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
A Lei Geral de Telecomunicações tem dois conceitos relevantes: serviço de telecomunicações e o serviço de valor adicionado.[13]
O serviço de telecomunicações é: “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”, conforme o art. 60, §1º, da Lei Geral de Telecomunicações. Destaque-se entre os principais serviços de telecomunicações: o de telefonia fixa e o móvel pessoal. Por sua vez, o serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, à apresentação, à movimentação ou recuperação de informações. O serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”.[14] O provedor do serviço de conexão à internet, nos termos da lei federal, é usuário do serviços de telecomunicações. Daí porque o provedor de conexão tem o direito de acessar as redes de telecomunicações, compartilhar estas redes e fazer conexões entre as redes.
A Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015, estabelece normas gerais para licenciamento, implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações. Define como infraestrutura de suporte todos os meios físicos fixos (estruturas de superfície e suspensas) destinados ao suporte da rede de telecomunicações, dentre os quais: postes, torres, mastros, armários, cabos de fibras, fios, antenas e postes. [15]
O serviço de conexão à internet é classificado como espécie de serviço de comunicação multimídia (SCM), o qual é considerado como serviço de valor adicionado. Esta é a classificação adotada pela Agência Nacional de Telecomunicações. O serviço de valor adicionado não é rigorosamente espécie de serviço de telecomunicações, conforme determinação do art. 60, §1º, da Lei Geral de Telecomunicações. [16] O serviço de valor adicionado utiliza como suporte as redes de telecomunicações para fins de oferecimento de utilidades aos usuários.[17] O serviço de conexão à internet é atividade econômica privada, porém submetida à regulação federal, sob o regime de autorização administrativa da Anatel.[18] No caso, a autorização é ato vinculado que outorga o direito à exploração do serviço de acesso à internet, após o atendimento aos requisitos legais para a sua expedição.[19] No regime privado, não há obrigações de universalidade e continuidade dos serviços. Há discussões no âmbito parlamentar para a qualificação dos serviços de acesso à internet sob o regime público.[20]
Os serviços de conexão dos consumidores à internet são objeto de regulação federal nos aspectos de acesso às infraestruturas de redes de telecomunicações. Uma empresa de provimento de serviços de conexão à internet pode depender da rede de telecomunicações de propriedade de outras empresas. Daí a adoção de regras para o direito à utilização livre da rede. A regulação federal ocorre para assegurar a concorrência efetiva entre as empresas atuantes no segmento de provimento de conexão à internet.[21] Por que se não houver a efetiva competição entre as empresas, quanto à utilização das infraestruturas de redes, há graves riscos para os consumidores, no que tange ao acesso aos serviços, conteúdos e respectivos preços. E o maior risco para os consumidores é a configuração de monopólios ou oligopólios no setor. Neste aspecto, é cabível o acionamento dos mecanismos de controle de abuso de poder econômicos dos provedores de infraestrutura de acesso aos serviços de internet no âmbito do CADE.
3.1. Incompetência da Anatel para outorgar e regular aplicações de Internet
Os serviços de aplicações de internet não são serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações, muito menos serviços de telecomunicações, razão pela qual não incide a Lei Geral de Telecomunicações e, respectivamente, da não competência da Anatel para outorgar e fiscalizar as aplicações de internet.
Discute-se a respeito da atribuição da competência da Anatel para outorgar e regular os serviços de aplicações de Internet, como o caso do WhatsApp, Netflix, Facebook entre outros.[22] O tema é polêmico na medida em que a legislação atual não atribui expressamente esta competência da Anatel para regular aplicativos da internet, como referido acima. Também, eventual atualização da legislação para condicionar os aplicativos da Internet sob a jurisdição da Anatel pode ser inconstitucional. Ou seja, a equiparação do serviço de aplicação de internet ao regime das telecomunicações seja por ato legislativo ou outro ato normativo pode ser considerado inconstitucional pelo Poder Judiciário.
- PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DE REDE: ASPECTOS REGULATÓRIOS, CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA ANATEL SOBRE OS SERVIÇOS DE CONEXÃO À INTERNET
Uma das questões centrais e polêmicas da Lei do Marco Civil da Internet é a interpretação do princípio da neutralidade da rede. Este princípio tem repercussão sobre o interesse dos consumidores, dos provedores de acesso à internet e dos provedores de conteúdos. A norma aplica-se em relação ao acesso à Internet e o acesso aos conteúdos nela trafegados.[23] O princípio da neutralidade da internet é uma garantia da ampla liberdade de expressão para difusão de conteúdos os mais diversos e plurais possíveis.[24] Veda-se à censura à difusão dos conteúdos. Daí porque são excepcionais as regras de restrições à difusão de conteúdos, salvo para a proteção de direitos da personalidade e outros direitos fundamentais.
Conforme a Lei n. 12.965/2014: “O responsável pela transmissão, comutação, ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação”.[25] O princípio da neutralidade garante, portanto, o tratamento isonômico entre quaisquer pacotes de dados. Portanto, trata-se de garantia de aplicação do princípio da igualdade no funcionamento da transmissão, comutação ou roteamento do pacote de dados.[26]
Em razão do princípio da neutralidade, um provedor de serviços de internet não pode discriminar um provedor de serviços de vídeo online de uma empresa concorrente. Também, uma empresa de telecomunicações, que preste o serviço de conexão à internet, não pode tratar diferentemente as aplicações de voz dos usuários na rede.[27] Exemplo, a empresa de telecom não pode reduzir a velocidade de transmissão de dados do Skype. Além disso, pelo princípio da neutralidade não é possível favorecer a transmissão de pacotes de dados dos usuários de uma cidade x ou bairro y, em detrimento da cidade w e bairro z. Também, nos serviços de internet não pode ocorrer a discriminação entre os serviços prestados em terminais fixos e dos serviços em terminais móveis. Exemplos: um serviço para a internet banda larga fixa, outro serviço para internet banda larga móvel.
Além disto, o princípio da neutralidade tem a função de evitar o risco da promoção da discriminação de aplicativos ou conteúdos, na denominada última milha da Internet[28], pelas empresas de telecomunicações em relação ao conteúdo concorrente com os serviços de telecomunicações ou com seu grupo econômico, conteúdo de parceiros comerciais (priorização paga) ou conteúdo que consome grande largura de banda.[29]
4.1. Competência da Anatel quanto à regulação dos serviços de conexão à internet
Como já referido, o serviço de provimento de conexão à internet é classificado como serviço valor adicionado à rede de telecomunicações (serviço de comunicação multimídia), mas não é serviço próprio de telecomunicações, conforme dispõe a Lei Geral de Telecomunicações e a Resolução n. 614/2013 da Anatel. A Anatel tem competência legal para regular os serviços de valor adicionado, sob o aspecto das regras de acesso às infraestruturas de redes de telecomunicações e as regras de interconexão e compartilhamento dessas mesmas redes.[30] Neste contexto, a Anatel tem competência para regular os serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações[31], como é o caso do serviço de conexão à internet.[32]
4.2. Questão da Competência da Anatel para fiscalizar do cumprimento do princípio da neutralidade: possibilidades e limites
Com o Marco Civil da Internet surge a questão sobre a fiscalização do princípio da neutralidade da rede. Assim, como justificar a competência da Anatel para fiscalizar o cumprimento do princípio da neutralidade da rede? Esta recente questão jurídica decorre da referida Lei do Marco Civil da Internet que, em caráter incidental, apenas referiu-se à oitiva da Anatel nas hipóteses de regulamentação pela Presidente da República das exceções ao princípio da neutralidade da internet. Conforme já mencionado, a regulação do princípio da neutralidade da rede consta no Marco Civil da Internet, e a sua regulamentação está sob a competência do Presidente da República.[33]
Duas interpretações sobre o tema da competência da Anatel para fiscalizar o atendimento ao princípio da neutralidade da rede pelas empresas que prestam os serviços de acesso à Internet, a seguir analisados.
4.3. Tese da competência fiscalizatória da Anatel sobre o cumprimento do princípio da neutralidade da Internet
A interpretação mais adequada da legislação é no sentido de se reconhecer a competência fiscalizatória da Anatel sobre o princípio da neutralidade da rede, com fundamento no próprio dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações, que trata dos serviços de valor adicionado. Neste sentido, uma vez que a Anatel detém competência para tratar dos serviços de valor adicionado, a agência reguladora também teria poderes para tratar da fiscalização do princípio da neutralidade, tema que envolve os serviços de telecomunicações e os serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações.[34] A Anatel tem o dever de garantir o direito de acesso pelas OTTS (serviços over the top) às redes de telecomunicações, conforme determina o art. 61, § 2º, da Lei Geral de Telecomunicações. Além disto, compete à agência reguladora controlar, prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, conforme preceitua o art. 19, inc. XIX, da Lei Geral de Telecomunicações, bem como nos respectivos arts. 5º e 6º.[35]
Por outro lado, registre-se que, formalmente, o Comitê Gestor da Internet não tem competência legal para tratar deste assunto, pois não há lei que lhe atribua tal competência. A Lei do Marco Civil da Internet apenas confere a tal comitê o caráter opinativo quanto à regulamentação do princípio da neutralidade da rede.
No âmbito do direito comparado, nos EUA a prática regulatória é no sentido de se reconhecer a competência da Federal Communications Comission (FCC) para regular e fiscalizar o princípio da neutralidade da internet, através da reclassificação da banda larga, tanto fixa quanto móvel, como serviço de telecomunicações (em vez de serviço de informação). Com tal alteração, fixa-se a competência da referida agência reguladora.
Por sua vez, no direito europeu o projeto de lei que trata da neutralidade da internet, elaborado e debatido pelos órgãos legislativos da União Europeia – Parlamento, Comissão e Conselho, prevê em seu artigo 3.3 que: “os fornecedores de serviços de acesso à Internet devem tratar todo o tráfego igualmente, ao prestarem serviços de acesso à Internet, sem discriminação, restrição ou interferência, e independentemente do emissor e receptor, o conteúdo acedido ou distribuído, as aplicações ou serviços usados ou fornecidos ou o equipamento terminal utilizado”. O projeto de lei aguarda publicação no diário oficial para entrar em vigor.
4.4. Tese da incompetência da Anatel para fiscalizar o princípio da neutralidade na Internet
Cumpre registrar a tese em sentido contrário da incompetência da Anatel para fiscalizar o cumprimento do princípio da neutralidade da rede. Isto porque o Marco Civil da Internet não lhe conferiu esta competência e, também, não há previsão desta específica competência na Lei Geral de Telecomunicações. Portanto, somente mediante alteração nas citadas leis a Anatel passaria a ter competência expressa para fiscalizar o cumprimento do princípio neutralidade da rede.[36]
- CONCLUSÕES
5.1 Lei Geral de Telecomunicações e serviços de acesso à internet
A Lei Geral de Telecomunicações contém os parâmetros para regulação dos serviços de acesso à internet, mediante a atuação da Agência Nacional de Telecomunicações, a seguir detalhados.
5.2 Definição do serviço de conexão à internet como serviço de valor adicionado à rede de telecomunicações
A natureza jurídica do serviço de conexão à Internet, para além da definição do Marco Civil da Internet, é definida na Lei Geral de Telecomunicações. Trata-se de serviço de valor adicionado à rede de telecomunicações, previsto no art. 61, §1º, da Lei Geral de Telecomunicações.
5.2. Competência da Anatel para disciplinar os serviços de valor adicionado
A Anatel tem competência para disciplinar os serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações, como é o caso do serviço de conexão à Internet. Compete à agência reguladora a garantia do direito de acesso das empresas de internet às infraestruturas de redes de telecomunicações. A título ilustrativo, a Anatel baixou regulamento sobre as metas de qualidade dos serviços de internet banda larga.[37]
5.4 Marco Civil da Internet
O Marco Civil da Internet contém as definições relevantes de serviço de conexão à internet e serviços de aplicações de internet a seguir analisados.
5.4.1. Serviço de acesso à internet
A Lei do Marco Civil da Internet define o serviço de conexão à internet da seguinte forma: habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP.[38]
5.4.2. Aplicações de internet
O Marco Civil da Internet conceitua os serviços de aplicações de internet como o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet.[39]
5.4.3. Competência da Anatel para fiscalizar o princípio da neutralidade da rede
A interpretação mais adequada da legislação é no sentido de se reconhecer a competência fiscalizatória da Anatel sobre o princípio da neutralidade da rede, com fundamento no próprio dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações, que trata dos serviços de valor adicionado.
5.4.4. Incompetência da Anatel para fiscalizar os serviços de aplicações de internet
Os serviços de aplicações de internet não são serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações, muito menos serviços de telecomunicações, razão pela qual não incide a Lei Geral de Telecomunicações. E, também, razão para a incompetência da Anatel para outorgar e fiscalizar as aplicações de internet.
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[1] Dados públicos sobre acesso à internet do IBGE (2013). Agradecimento especial ao advogado Marcel Scorsim Fracaro que colaborou nas pesquisas e revisão do presente texto, bem como à bacharel em direito Alessandra Filla Schuster que contribui nas pesquisas.
[2] Por exemplo, existem as redes de telecomunicações fixas e as redes móveis. O acesso à internet banda larga pode ocorrer por meio da rede fixa, mediante a oferta por ADSL, fibra ótica, cable modem, algo ofertado pelas operadoras de telefonia fixa e TV a cabo. O acesso à internet banda larga pode ocorrer por meio da rede móvel, mediante modems 3G, tablets e celulares (handsets).
[3] Diante da garantia em lei do mandato fixo para os cargos do Conselho Diretor da Anatel, torna-se inaplicável à hipótese a Súmula 25 do STF que dispõe: “A nomeação a termo não impede a livre demissão pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia”.
[4] Quanto à estabilidade dos dirigentes, cumpre lembrar a ADIN 1949-0, STF:
EMENTA: I – Agências reguladoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, a própria administração direta.
II – Separação e independência dos Poderes: submissão à Assembleia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da distribuição, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS: parâmetros federais impostos ao Estado-membro.)
[5] Para análise das razões históricas e o debate sobre a constitucionalidade da vedação da exoneração ad nutum dos dirigentes das agências reguladoras no âmbito da jurisprudência do STF, conferir: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 341-346. Também consultar: MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 26, edição. São Paulo: Editora Malheiros, p. 169-181.
[6] O Decreto 4.733/2003 estabelece as políticas públicas de telecomunicações. Dispõe este ato o seguinte: “Art. 3. As políticas para as telecomunicações têm como finalidade primordial atender ao cidadão, observando entre outros, os seguintes objetivos gerais: (…) garantir adequado atendimento na prestação dos serviços de telecomunicações”.
[7] SCORSIM, Ericson Meister. Regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel: exame das conclusões da CPI da Assembleia Legislativa do Paraná sobre falhas na fiscalização dos serviços de comunicação móvel. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 2, p. 63-82, 2014.
[8] Registre-se, a título ilustrativo, que o ambiente regulatório do setor de comunicações é integrado por diversos serviços: telefonia fixa (Lei 9.472/1997, regime público da concessão), telefonia móvel (Lei 9.472/1997, regime privado da autorização), radiodifusão de sons e imagens (televisão, Lei 4117/1962, regime de concessão), radiodifusão sonora (rádio, Lei 4.117/1962, regime de concessão), comunicação audiovisual de acesso condicionado (TV por assinatura, Lei 12.485/2011, regime da autorização), serviços de comunicação multimídia (acesso à internet, regime da autorização).
[9] Conforme Marçal Justen Filho:
“A natureza contínua e permanente da regulação estatal compreende uma função de planejamento. O Estado tem o dever de avaliar a situação contemporânea, identificar os problemas previsíveis do futuro e estimar as providências cabíveis e adequadas a serem adotadas. O planejamento deve traduzir-se em projetos de atuação concreta, visando a interferir sobre a realidade e orientar as providências futuras”, In Curso de Direito Administrativo, 10ª edição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 677.
E segundo Floriano de Azevedo Marques Neto: “o poder de fiscalização do setor, a qual se revela tanto pelo monitoramento das atividades reguladas (de modo a manter-se permanentemente informada sobre as condições econômicas, técnicas e de mercado do setor), quanto na aferição das condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatórios”, in Agências Reguladoras Independentes: fundamentos e seu regime jurídico, 1 edição, Belo Horizonte: Ed. Fórum, p. 60.
[10] A título exemplificativo, merece destaque o Processo n. 0003367 52.2015.4.01.4200, em trâmite na 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Roraima. Nesses autos de Ação Civil Pública, o MPF/RR requer que a operadora Telemar Norte Leste S/A preste, de maneira adequada, eficiente e regular, em padrões mínimos de qualidade, os serviços de conexão à internet no Estado de Roraima. Em sede de liminar, solicita a redução dos valores cobrados em 70% do contratado, independentemente do tipo de plano contratado, até que seja ofertado o serviço de internet banda larga em padrões mínimos de qualidade estabelecidos pela ANATEL na Resolução n. 574/2011. Também, requer que a Anatel seja condenada a exercer com plenitude seu poder de polícia dentro do Estado, intensificando os trabalhos de fiscalização. A liminar foi parcialmente deferida, para determinar que a empresa Telemar Norte Leste SA apresentasse, no prazo de 30 trinta dias, plano de melhorias com vistas a atender os padrões mínimos com medidas concretas e efetivas para alcançar as metas estabelecidas pela ANATEL. Também foi determinado, em sede de limar, que a ANATEL instaurasse procedimento administrativo visando à apuração da responsabilidade da operadora, a fim de, se fosse o caso, aplicar-lhe as penalidades previstas em lei. A análise do pedido redução dos valores foi postergada e somente será realizada após a entrega do plano de melhoria. Até a finalização do presente artigo, o pedido de redução não havia sido analisado pelo Judiciário.
[11] De acordo com a Lei 9.472/1997:
Art. 20. O Conselho Diretor será composto por cinco conselheiros e decidirão por maioria.
“Art. 23. Os conselheiros serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
Art. 24. O mandato dos membros Conselho Diretor será de cinco anos”.
[13] O conhecimento da Lei Geral de Telecomunicações é fundamental para os serviços de aconselhamento legal nos aspectos relacionados ao Direito das Comunicações e Direito do Consumidor. A título de síntese, a Lei n. 9.472/1997 trata dos princípios fundamentais, do órgão regulador e das políticas setoriais, das competências da Anatel, da organização dos serviços de telecomunicações, das redes de telecomunicações, do espectro de frequências, da concessão, da autorização, etc. Sobre a análise da Lei do Licenciamento, Implantação e Compartilhamento de Redes de Telecomunicações, ver SCORSIM, Ericson Meister, artigo Lei Federal que estabelece Normas Gerais para Implantação e Compartilhamento de Infraestrutura de Telecomunicações (Lei Geral das Antenas), em vias de publicação. Resumo disponível em https://www.meisterscorsim.com/impactos-da-lei-geral-das-antenas/
[14] A Lei Geral de Telecomunicações preceitua:
“Art. 60, §2:
“É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”. Sobre o tema, consultar: SUNDFELD, Carlos Ari. Regime do serviço de valor adicionado a telecomunicações. In Pareceres, vol. I, Direito Administrativo Econômico, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pps. 379-388.
[15] A título de conhecimento, o Município de Curitiba aprovou a Lei n. 14.593, em janeiro de 2015, que trata da substituição das redes de cabos aéreos por redes subterrâneas. Esta lei municipal obriga a mudança das redes de cabos utilizadas por empresas prestadoras de serviços de distribuição de energia elétrica, de telefonia, de comunicação de dados por fibra ótica e de TV a cabo. Segundo a referida lei, as empresas citadas têm a obrigação de realizar as obras de troca da infraestrutura de rede de cabos, na zona central da cidade de Curitiba, no prazo de seis anos, a partir da sua vigência, ou seja, partir de março de 2015. Sobre o tema, SCORSIM. Ericson Meister. A Lei de Cabeamento Subterrâneo e a Constituição. Análise publicada na versão digital do jornal Gazeta do Povo, edição de 24/04/2015.
[16] Segundo Márcio Aranha, é desafiadora a questão jurídica da delimitação da fronteira entre os serviços de telecomunicações e os serviços que apenas adicionam valor ou utilizam as redes de telecomunicações. In Direito das Telecomunicações. Histórico normativo e conceitos fundamentais. 3., 2015, p. 175.
E, ainda, o referido autor: “os serviços de valor adicionado submetem-se apenas aos controles necessários à garantia da integridade das vias de telecomunicações e serviços correspondentes, pois seus provedores classificam-se como usuários (art. 61, §1, da LGT), com os direitos e deveres inerentes a essa condição”.
[17] A Lei Geral de Telecomunicações trata dos serviços de valor adicionado.
[18] A classificação jurídica do serviço de conexão à internet como serviço de valor adicionado é confirmada em decisões do STJ: REsp 456.650-PR; REsp 453.107-PR; REsp 456.650-PR; REsp 511.390-MG; REsp 736.607-PR e REsp 745.534-RS.
[19] A Lei Geral das Telecomunicações, Lei n. 9.472/97, estabelece que a atividade de telecomunicações que extrapole os limites de uma mesma edificação, depende de uma autorização prévia da Anatel.
[20] No direito comparado, a Federal Communication Comission (FCC) dos Estados Unidos, agência reguladora das comunicações, declarou o serviço de acesso à internet como público (public utility). Na prática, a banda larga, tanto fixa quanto móvel, passa a ser classificada como serviço de telecomunicações (em vez de serviço de informação), sob o arcabouço legal da Title II, que regula os serviços de telecom.
[21] Conforme Lei Geral de Telecomunicações. Trata-se de regras que envolvem o Direito administrativo e o Direito Econômico.
Além disto, a natureza do serviço de valor adicionado, por não ser um serviço de telecomunicações, impõe limites à competência da Agência Nacional de Telecomunicações. As fronteiras entre os serviços de telecomunicações e os serviços de conexão à internet são analisadas mais à frente, no tópico pertinente às competências da Anatel.
[22] Há conflito entre empresas de telecomunicações e a empresa Whatspp. As empresas de telecomunicações defendem a aplicação da Lei Geral de Telecomunicações sobre as atividades da empresa WhatsApp. E, respectivamente, a fiscalização pela Anatel e a incidência da tributação dos serviços de voz realizados pelo WhatsApp. Todavia, a WhatsApp sustenta que é uma empresa de provimento de conteúdo da internet. A Lei Geral das Telecomunicações não se aplica aos serviços de provimento de conteúdo, tampouco, a Anatel tem competência para fiscalizar os serviços de voz prestados mediante aplicativo da Internet. Pelo mesmo motivo, também há conflito entre as empresas de TV por Assinatura e a empresa Netflix, prestadora de serviços de aplicações de Internet. Assim, a solução do conflito entre as empresas de telecomunicações e a empresa WhatsApp, bem como das empresas de TV por Assinatura e empresa Netflix, depende da interpretação adequada da legislação em vigor aplicável sobre os serviços de telecomunicações, serviços de TV por Assinatura e serviços de aplicações da Internet, todas objeto de estudo no âmbito do Direito das Comunicações.
[23] Segundo Márcio Aranha, as discussões no Brasil sobre a neutralidade da rede limitaram-se ao debate sobre a autorização de contratos de priorização de tráfego na Internet. In Direito das Telecomunicações. Histórico normativo e conceitos fundamentais. 3, 2015, p. 175.
[24] Sobre o tema, Machado Jónatas. Liberdade de expressão: Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. O autor aborda o tema da liberdade de expressão e a internet, bem como as restrições possíveis, bem como as técnicas que podem ser utilizadas para a harmonização dos diferentes direitos em conflito, por exemplo: liberdade de expressão e a proteção da infância e juventude e direitos de personalidade. E, também, o regime de responsabilidade dos provedores de acesso, bem como de responsabilidade dos fornecedores de conteúdo. O Marco Civil da Internet, na forma da Lei n. 12.965/2014, aborda o regime de responsabilidade dos provedores de acesso (isenção de responsabilidade pelos conteúdos, e o regime de responsabilidade dos provedores de conteúdos).
[25] Para entendimento dos elementos da internet previstos na Lei do Marco Civil da Internet, transmissão, comutação e roteamento são termos que provém do âmbito da computação. A evolução tecnológica é que permitiu a comunicação na rede mundial de computadores.
Segundo Walter Isaacson: “ Um método mais eficiente é a comutação de pacote, na qual as mensagens são reduzidas a unidades pequenas, do mesmo tamanho, chamadas pacotes, que recebem cabeçalho com endereço descrevendo para onde devem ir. Esses pacotes são enviados pela rede para seu destino, retransmitidos de nodo a nodo, usando as conexões mais disponíveis naquele instante. Se as conexões começam a ficar entupidas, com excessos de dados, alguns pacotes são roteados para caminhados alternativos”. Ver: Os inovadores. Uma biografia da revolução digital. São Paulo: Companhia das Letras, 2014, p. 252. O roteamento tem a função de estabelecer o direcionamento do tráfego dos pacotes de dados, da rede mundial de computadores. Em síntese, a rede mundial de computadores é uma rede de dados de pacotes comutados entre milhões de usuários espalhados em diversos pontos geográficos do planeta. A título ilustrativo, os roteadores IP da empresa Alcatel-Lucent prometem quadruplicar o tráfego de dados e vídeos nas redes. O produto tem a função de aumentar o ganho de eficiência da comunicação entre datacenters, por intermédio do roteamento do IP. Ver: www.convergenciadigital.uol.com.br, acesso em 23.02.2015.
A título de curiosidade para quem quiser aprofundar o tema das inovações tecnológicas e o surgimento da computação, especificamente sobre a formação da internet e constituição da rede de pacotes de dados, com o desenvolvimento das funções de comutação e roteamento, veja: ISAACSON, Walter. Os inovadores. Uma biografia da revolução digital. São Paulo: Companhia das Letras, 2014.
[26] Sobre o assunto, HOBAIKA, Marcelo Bechara de Souza e BORGES, Luana Chystyna Carneiro. Responsabilidade jurídica pela transmissão, comutação ou roteamento e dever de igualdade relativo a pacote de dados. In Marco Civil da Internet (George Salomão Leite, Ronaldo Lemos, coordenadores, São Paulo: Atlas, 2014, p. 651.
Também, segundo Pedro Henrique Soares Ramos: “… a neutralidade da rede é um princípio de arquitetura de rede que endereça aos provedores de acesso o dever de tratar os pacotes de dados que trafegam em suas redes de forma isonômica, não os discriminando em razão de sua conteúdo ou origem”. In Neutralidade da Rede e o Marco Civil da Internet: um guia para interpretação. In Marco Civil da Internet (George Salomão Leite, Ronaldo Lemos, coordenadores, São Paulo: Atlas, 2014, p. 165. Segundo ainda Márcio Aranha sobre o histórico do debate brasileiro sobre a interpretação do princípio da neutralidade da internet limitou-se ao controle dos eventuais abusos dos contratos de priorização de tráfego entre as empresas de proprietárias de infraestrutura de banda larga e as demais empresas de aplicações de internet. Ver: Direito das comunicações: histórico normativo e conceitos fundamentais, 3 edição, 2015, London: Laccademia Publishing, 2015, p. 175-176.
[27] Exemplos constantes do Relatório Final do Projeto de Lei da Internet, aprovado no Plenário da Câmara dos Deputados, citado por MELCHIOR, Silvia Regina. Neutralidade no direito brasileiro. In Marco civil internet: lei n. 12.965/2014. São Paulo: Thomson Reuters, Revista dos Tribunais, p. 133.
[28] Ponto de conexão entre o domicílio do usuário final do serviço de acesso à internet e a rede de infraestrutura de telecomunicações.
[29] Ver WIMMER, Miriam. Seminário Marco Civil da Internet: neutralidade e Proteção de Dados Pessoais, 17.03.2015. Sobre as questões subjacentes à neutralidade da rede (tarifa zero para os serviços de acesso à internet e a autorização da cobrança de preços diferenciados conforme pacote de serviços), ver SCORSIM, Ericson Meister. Marco Civil da Internet: análise do regime jurídico dos serviços de acesso e aplicações de internet: direitos e deveres dos provedores, artigo inédito.
[30] A Competência da Anatel decorre dos artigos 61, § 2º, da Lei Geral de Telecomunicações.
A título ilustrativo, no exercício de sua competência para garantir o acesso às redes de telecomunicações, a Anatel atuou mediante a repressão de condutas anticompetitivas como é o caso da degradação do tráfego do VoiP ou de SMS de banda larga.
Diversamente, é o de entendimento de Floriano de Azevedo Marques Neto e Milene Louise Renée Coscione:
“Destaque-se que a competência regulatória da Anatel está adstrita aos serviços de telecomunicações e, portanto, a Agência não regula os serviços de valor adicionado. É dizer, em outras palavras, que a Anatel não regula o provimento de acesso à internet aos consumidores e não regula o conteúdo multimídia”. Cf. Telecomunicações. Doutrina, jurisprudência, legislação, e regulação setorial. (Coleção Direito Econômico, Coordenador Fernando Herren Aguilar, São Paulo: Ed. Saraiva, p. 50.
[31] Vide nota n. 17, página 7.
[32] O Decreto Nacional da Banda Larga formulou diretriz para Anatel atuar na ampliação da oferta de serviço de conexão à internet em banda larga na instalação de infraestrutura de telecomunicações. Este decreto dispôs que a Anatel deve observar as políticas públicas estabelecidas pelo Ministério das Comunicações sobre internet banda larga.
[33] Cf. Art. 9º, §1º, da Lei n. 12.965/2014. Até o momento da conclusão deste artigo, o Decreto de regulamentação do princípio da neutralidade da internet não havia sido ainda publicado.
[34] Sobre o assunto da garantia do acesso às redes de telecomunicações, especialmente da garantia de acesso pela Anatel ao acesso das OTTs às redes de telecomunicações, com fundamento no art. 61, 2, bem como no art. 19, XIX, da Lei Geral de Telecomunicações, ver: BECHARA, Marcelo. O Marco Civil da Internet e o setor de telecomunicações. Artigo publicado no livro: O Marco Civil da Internet – Análise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial, abril de 2015.
[35] Sobre o tema, Bechara, Marcelo e Luana Borges. O Marco Civil da Internet e o setor de telecomunicações. Artigo publicado no livro: O Marco Civil da Internet – Análise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial, abril de 2015.
[36] A internet é um tema complexo e de natureza internacional, pois afeta diversos países, inclusive a afeta a soberania nacional. Por exemplo, o modelo regulatório da internet afeta o comércio mundial eletrônico de bens e serviços. A internet enseja discussões sobre a aplicação e a jurisdição das leis nacionais. Daí o enquadramento do tema como de governança mundial. Daí também porque alguns defendem a incompetência das agências reguladoras para regular a internet.
[37] Ver Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução n. 574/2011 da Anatel, e Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n. 575/2011 da Anatel.
[38] Cf. art. 5º, inc. V, da Lei n. 12.965/2014.
[39] Cf. art. 5º, inc. VII, da Lei n. 12.965/2014.
Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: São Paulo, ReDAC, v. 3, n. 21, p. 201-220, nov./dez. 2015
