TV por assinatura – Serviço de Acesso Condicionado – Lei da Comunicação Audiovisual

Ericson Meister Scorsim

Lei da Comunicação audiovisual: Análise dos serviços de distribuição dos canais de programação obrigatórios e as implicações no setor de radiodifusão.

1. Lei dos Serviços de Comunicação Audiovisual de acesso condicionado: considerações preliminares. 2. Definição Legal dos serviços de distribuição de conteúdo audiovisual. 3. Oferta dos Serviços de Televisão por assinatura e outros serviços de telecomunicações. 4. Regime de Autorização Administrativa. 5. Adaptação obrigatória à lei dos atuais prestadoras dos serviços de TV por assinatura. 6. Autorização para uso de frequência. 7. Liberdade empresarial de distribuição de conteúdo audiovisual, condicionada à regulação da Anatel. 8. Restrição à inserção de publicidade ou conteúdo audiovisual pela distribuidora sem o consentimento do titular do canal de programação ou do conteúdo veiculado. 9. Distribuição pelas prestadoras do serviço de conteúdos empacotados por empresas credenciadas pela Ancine. 10. Direito de acesso dos assinantes aos canais de distribuição obrigatória. 11. Espécie de Canais obrigatórios. 11.a) Canais das geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens transmitidos em tecnologia analógica. 11.b) Canais Legislativos. 11.b.1) TV Câmara. 11.b.2) TV Senado. 11.b.3) Canais das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores. 11.c) Canal do STF. 11.d) Canal da Radiodifusão Pública. 11.e) Canal oficial do Poder Executivo federal. 11.f)  Canal educativo e cultural. 11.g) Canal Comunitário. 11.h) Canal de Cidadania. 11.i) Canal Universitário. 12. Proibição de Anúncios, Comercialização dos intervalos ou de publicidade comercial nos canais não privados. 13. Cessão gratuita e obrigatória das programações das TVs comerciais. 14. Afastamento legal da responsabilidade da distribuidora pelo conteúdo da programação dos canais obrigatórios. 15. Distribuidora não tem obrigação de fornecer infraestruturas para as atividades de produção, programação ou empacotamento. 16. Dever das programadoras de custeio e de entrega do sinal nas instalações da distribuidora, conforme normatização técnica. 17. Dever de ofertar conjunta e sequencial dos canais obrigatórios. 18. Inviabilidade técnica ou econômica como causa da não obrigatoriedade da distribuição de parte ou totalidade dos canais. 19. Proteção à programação dos canais obrigatórios. 20. Critérios de qualidade técnica do sinal transmitido, conforme regulamentação da Anatel. 21. Canais das geradoras locais transmitidos em tecnologia digital. 21.a) Oferta da programação digital e a faculdade de descontinuidade do sinal analógico. 21.b) Proibição da distribuição do sinal de radiodifusão fora dos limites territoriais da área de concessão. 21.c) Vedação da distribuição do sinal de outra geradora integrante de rede nacional dentro da área de concessão. 21.d)  Distribuição do sinal nas localidades aonde não exista concessão do serviço de radiodifusão. 22. Competência da Anatel na resolução dos conflitos.

 1.    Lei dos Serviços de Comunicação Audiovisual de acesso condicionado: considerações preliminares

O Brasil adotou novo regime jurídico para os serviços de televisão por assinatura, com a edição da Lei dos Serviços de Comunicação Audiovisual de acesso condicionado, qual seja, a Lei 12.485, de 12 de setembro de 2011. Aprovou-se o modelo de regulação por serviços conforme a natureza da atividade econômica: a produção, a programação, o  empacotamento e a distribuição do conteúdo audiovisual.[1]

Anteriormente à vigência desta lei, a regulação era baseada na tecnologia, razão pela qual existiam tratamentos normativos diferentes para os Serviços de TV a cabo (TVC), Serviços de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal (MMDS), Serviços de Distribuição de Sinais de Televisão e Áudio por satélite (DTH) e o Serviço Especial de Televisão por assinatura  (TVA).[2]

A Lei dos Serviços de Comunicação Audiovisual de acesso condicionado disciplina o conjunto de atividades que permite a emissão, a transmissão e a recepção de imagens acompanhadas ou não de sons que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente para os assinantes.[3]

O Serviço de Comunicação Audiovisual de acesso condicionado, conhecido como SeAC, é uma espécie serviço de telecomunicações de interesse coletivo submetido ao regime privado da autorização administrativa. A sua função é distribuir conteúdos audiovisuais em pacotes, canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e quaisquer protocolos de comunicação.[4]

A Lei dos Serviços de Comunicação Audiovisual não é aplicável, a princípio, aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Estes são destinados à recepção direta e livre pelo público em geral e não são condicionados ao pagamento de assinatura.[5] Porém, existem dispositivos da referida lei relacionados à radiodifusão quando ela se refere às fronteiras com os serviços de telecomunicações e na distribuição de canais obrigatórios.[6]

Registre-se que a Lei facilitou a entrada das empresas de telecomunicações no mercado de distribuição de conteúdo audiovisual, até então explorado pelas prestadoras dos serviços de TV a cabo e de TV por satélite. Em termos de política pública buscou-se incentivar a entrada das teles para viabilizar os serviços de internet por banda larga, já que as mesmas possuem amplas redes de telecomunicações.[7]

Em contrapartida, o legislador buscou a divisão equilibrada entre os mercados de radiodifusão e de telecomunicações, ao separar as estruturas econômicas em termos de controle societário e de acesso a determinados conteúdos.[8] Objetivou-se evitar a competição desleal no setor de comunicação audiovisual de acesso condicionado em virtude da assimetria de poder econômico das empresas de telecomunicações comparativamente com as empresas de comunicação.

A Lei em análise aprovou a regra da distribuição obrigatória dos canais de televisão comerciais. Entretanto, estabeleceu tratamento normativo diferente para a entrega da programação audiovisual no formato analógico ou digital. Cabe destacar que o setor radiodifusão encontra-se em período de transição devido à implantação do Sistema Brasileiro de TV Digital, o qual deverá ser concluído até 2016, com a finalização das transmissões analógicas.[9]

O ato legislativo em questão disciplinou a distribuição obrigatória dos canais  legislativos e dos canais do STF, de radiodifusão pública, do Poder Executivo federal, educativo e cultural, comunitário, de cidadania e universitário. Na legislação anterior, somente os serviços de TV a cabo é que estavam obrigados a distribuir os canais obrigatórios, ficando livres deste ônus as operadoras de TV por satélite.[10]

A regulação e a fiscalização das atividades de distribuição dos canais ficaram sob a responsabilidade da Anatel.[11] Por sua vez, a Ancine ficou encarregada de regular e fiscalizar as atividades de programação e empacotamento dos canais.[12]

Além disto, a Lei estabelece um conjunto de regras de partilha de ônus, deveres, direitos e proibições para as distribuidoras em relação às programadoras, empacotadoras e canais de distribuição obrigatória.

Registre-se, ainda, que diversos dispositivos desta lei estão sendo questionados no âmbito do STF em diferentes Ações Diretas de Inconstitucionalidade, não havendo até o presente momento nenhuma decisão a respeito da validade dos artigos impugnados.[13]

O foco deste artigo é a análise dos dispositivos legais que tratam da distribuição de conteúdo pelas prestadoras do serviço de acesso condicionado e seus reflexos no mercado de radiodifusão.

2.    Definição legal dos serviços de  distribuição de conteúdo audiovisual

 O serviço de distribuição é integrado pelo conjunto de atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de quaisquer meios eletrônicos.[14] A responsabilidade do distribuidor recai sobre os serviços de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e a manutenção de dispositivos de recepção dos sinais de áudio e vídeo.[15]

A prestadora do serviço de acesso condicionado é aquela que detém a outorga da autorização administrativa e relaciona-se diretamente com o assinante.

Resta saber da aplicabilidade da Lei 12.485/2011 aos serviços de distribuição de conteúdo audiovisual em plataformas via internet. Ao que parece, o objetivo do legislador é regular os serviços de distribuição de conteúdo audiovisual executados mediante canais de programação, de venda avulsa de programação ou de vídeo por demanda programado. A finalidade legal é disciplinar os serviços de distribuição baseados em canais de programação.[16]

Diferentemente, os serviços de distribuição de vídeos online não se confundem com os serviços de distribuição de canais de programação. Assemelham-se mais aos serviços de uma locadora virtual. Assim, neste caso não há propriamente apresentação de conteúdo audiovisual sob a forma de canais de programação, razão pela qual, a princípio, os mesmos não estariam enquadrados na lei em análise.[17]

Além disto, tais serviços de distribuição de vídeo pela plataforma internet  não configuram propriamente serviço de televisão por assinatura, eis que estes pressupõem uma atividade ordenada e em sequência temporal de programas de televisão.[18] O fato de ser cobrada uma assinatura pelos serviços também é irrelevante. Daí porque, a princípio, a lei não deve alcançar esta espécie de serviço de distribuição de obras audiovisuais.

3.    Oferta dos Serviços de Televisão por assinatura e outros serviços de telecomunicações

 A prestadora do serviço de acesso condicionado, além dos serviços de televisão por assinatura, pode ofertar outros serviços de telecomunicações, tais como: telefonia ou acesso à internet.[19]

A oferta conjunta de serviços de telecomunicações pode ser realizada pela mesma empresa ou por intermédio de parcerias comerciais com outras prestadoras, respeitadas as condições específicas de cada serviço de telecomunicações, o que impõe à prestadora o dever de firmar contrato específico por serviço com cada assinante.[20]  Não pode haver barreira não justificada que impeça a contratação individualizada pelo consumidor de cada espécie de serviço de telecomunicações que integre a oferta conjunta dos serviços.[21]

Entretanto, a prestadora não pode  condicionar a oferta do SeaC ao consumo casado de qualquer bem ou serviço, prestado por um intermediário ou parceiro, coligado, controlado, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.[22]

 A oferta dos serviços é regulada pelo Regulamento da Anatel que trata da proteção aos direitos dos assinantes e pelo Código de Defesa do Consumidor. Há um bloco de legalidade favorável à efetivação dos direitos dos consumidores em relação aos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado.

  4.    Regime de Autorização administrativa

 O novo modelo regulatório dos serviços de televisão por assinatura está baseado na figura da autorização administrativa.[23] Trata-se de regime único aplicável a estes serviços, independentemente da tecnologia de distribuição dos sinais. Não existem limites quanto ao número das autorizações, excetuada a hipótese de impossibilidade técnica ou, excepcionalmente, quando houver excesso de competidores que comprometa a prestação do serviço.[24]

O serviço de comunicação audiovisual é uma atividade econômica submetida à regulação do poder público.  Não é, portanto, serviço público submetido ao regime da concessão. Sua prestação depende de prévia autorização da Anatel.

A autorização é qualificada como ato vinculado, oneroso e por prazo indeterminado. São estabelecidas condições objetivas e subjetivas para sua obtenção, conforme disposição da Lei Geral de Telecomunicações. Seu preço é estabelecido em regulamentação específica, o qual não inclui o preço pelo direito de uso das radiofrequências.[25]

A extinção da autorização somente acontecerá nas hipóteses de cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação.  Não há o condicionamento de sua vigência a termo final.[26] Alerte-se que eventual expropriação do direito de uso da frequência implicará em indenização adequada.

A questão relevante surge da mudança do regime jurídico dos serviços de TV por assinatura. Na ADI 4679, ora em julgamento no STF, alega-se que tal alteração implicou em violação à regra que prevê a titularidade estatal sobre os serviços públicos, estabelecida no art. 21, inc. XI, da Constituição da República.[27]

Discorda-se, aqui, desta tese veiculada na ADI 4679, pois a Constituição não define o regime jurídico da televisão por assinatura, muito embora contenha princípios sobre a produção e programação das emissoras de radiodifusão e  que posteriormente foram estendidos para os meios eletrônicos. De fato, não há como confundir o regime da televisão por assinatura com o da televisão por radiodifusão. O legislador detém a prerrogativa para, com fundamento na discricionariedade normativa, qualificar os serviços de comunicação social por assinatura como espécie de atividade econômica sujeita ao regime da autorização administrativa. Mesmo na vigência da lei anterior, os serviços de TV a cabo já estavam submetidos aos princípios que disciplinam as atividades econômicas em geral. Impropriamente, a lei da TV a cabo referiu-se à figura da concessão de serviço público, porém, o seu intuito era respeitar a livre iniciativa no setor, com restrito condicionamento dos serviços. Além disto, também os serviços de televisão por assinatura por satélite, antes da vigência da Lei 12.485/2011, já eram submetidos ao regime privado.[28]

5.    Adaptação obrigatória à lei dos atuais prestadores dos serviços de TV por assinatura

 A Lei da Comunicação Audiovisual garante a continuidade da vigência das atuais outorgas (concessões e autorizações) dos prestadores dos referidos serviços, até o seu respectivo prazo de validade, porém determina a adaptação aos condicionamentos referentes à programação e ao empacotamento dos canais. Ressalva-se a competência da Anatel para regulamentar o uso e à administração do espectro de radiofrequências.[29]

As atuais prestadoras do TVC, MMDS, DTH e TVA, desde que atendidas as condições objetivas e subjetivas previstas na  lei, podem solicitar à agência a adaptação de suas outorgas conforme os termos de autorização para prestação do serviço, após a entrada em vigor do regulamento do serviço de acesso condicionado.[30]

A outorga de autorização do SeAC está condicionada à não detenção de outorgas dos serviços de TVC, MMDS, DTH e TVA pela interessada ou por suas controladas, controladoras ou coligadas. E, também, à adaptação de todas as outorgas destes serviços, conforme o termo de autorização para prestação do SeAC e o disposto no 2 e 6 do art. 37 da Lei.[31]

O direito de uso de radiofrequência fica garantido pelos prazos remanescentes referenciados nos atos de outorga, observada a legislação vigente e a regulamentação da agência, para a continuidade dos serviços.[32]

A adaptação dos atos de outorga à nova legislação não gera compensação financeira às prestadoras dos serviços de televisão por assinatura.[33]

Na ADI 4679 argumenta-se que a mudança do regime jurídico é ofensiva à  garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos estabelecida no art. 37, XXI, da Constituição. [34]

Sem dúvida alguma, a modificação legislativa, com a imposição da adaptação obrigatória das outorgas, acarreta custos, riscos e ônus à atividade empresarial.

A questão é saber da constitucionalidade da medida legislativa que afasta o direito à compensação financeira pelos danos sofridos com a mudança do marco regulatório do setor.

A jurisprudência brasileira é no sentido da inexistência de direito adquirido à preservação do regime jurídico. O legislador, fundamentado em sua competência constitucional, pode deliberar e mudar o regime jurídico aplicável a determinado setor econômico. Ou seja, as regras do jogo podem ser mudadas. A questão é saber da validade e aplicação destas regras para situações em que danos ocorrem para os particulares. Portanto, ainda que não esteja configurado o direito adquirido à não mudança do status jurídico, há o direito à indenização pelos danos sofridos pela atividade empresarial advindo do ato legislativo estatal, ainda que o mesmo seja lícito. Além disto, a Constituição protege o ato jurídico perfeito diante do advento que legislações contra ele incompatíveis, garantia constitucional esta que não pode ser suprimida, seja por lei ou muito menos por ato infralegal. Ora, no caso em análise, se as empresas fizeram investimentos em instalações, equipamentos, expansão dos serviços, atendimento aos clientes, então se deve respeitar o direito patrimonial à recuperação dos danos econômicos. Tanto o princípio da segurança jurídica quanto o da proteção à confiança legítima são pilares estruturantes de um Estado Democrático de Direito que impedem ações arbitrárias e destruidoras do patrimônio das empresas.[35]

 6.    Autorização para uso de frequência

A autorização de uso de radiofrequência é ato administrativo vinculado que assegura o direito à utilização da radiofrequência nos termos da regulamentação vigente.[36] As frequências são qualificadas normativamente como bem público, cuja alocação, distribuição e uso são disciplinadas pela Anatel.[37]

Para os serviços que dependem do uso da faixa de frequência há uma regulamentação específica, condicionada também ao regime da prévia autorização da Anatel. As condições para utilização encontram-se no Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências.[38]

O uso ineficiente da faixa de frequências, total ou parcial, caracteriza descumprimento de obrigação, segundo regulamento específico da agência.[39]

A Anatel detém a competência para impor restrições, limites ou condições para empresa ou grupos empresariais na obtenção, prorrogação do prazo e transferência da autorização do uso de frequências, para promover a competição e impedir a concentração econômica no mercado.[40]

A agência possui a prerrogativa para condicionar a expedição da autorização para o uso das radiofrequências à concordância pela interessada de compromissos em favor do interesse da coletividade.[41]

A legislação em vigor ainda ressalva que, a qualquer tempo, a destinação de radiofrequências ou faixas poderá ser alterada, conforme exigências ditadas em nome do interesse público ou o cumprimento de tratados internacionais.  Assegura-se prazo adequado e razoável para a efetivação desta mudança.[42]

Ora, a inevitável demanda por frequências diante da evolução de novas aplicações tecnológicas e, consequentemente, o aumento dos conflitos quanto à utilização das radiofrequências por diferentes usos e tecnologias.  É que a  evolução tecnológica possibilita a otimização do uso das frequência, daí o conflito entre um padrão mais antigo e outro mais moderno.

É o caso, por exemplo, da disputa quanto ao uso das frequências entre as empresas operadoras do serviço televisão por assinatura baseada na tecnologia MMDS e as empresas de telefonia móvel interessadas em oferecer serviços de banda larga. A Resolução 544/2010 da Anatel trata da alteração da destinação das radiofrequências nas faixas de 2.170 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHZ. Entre outras questões, o ato normativo modificou a destinação de determinadas faixas de frequências tradicionalmente reservadas para os serviços de MMDS para possibilitar o uso do serviços de internet por banda larga móvel, conhecida como geração 4G.[43]

7.    Liberdade Empresarial da Distribuição de conteúdo audiovisual, condicionada à regulação da Anatel

 A Lei da Comunicação Audiovisual dispõe que a atividade de distribuição de conteúdo audiovisual é livre para as empresas criadas sob a legislação nacional, com sede e administração no Brasil.[44]

Porém, submete-a ao atendimento de diversos princípios  fundamentais, a seguir identificados: liberdade de expressão e de acesso à informação, promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação, promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira, estímulo à produção independente e regional, estímulo ao desenvolvimento social e econômico do País, liberdade de iniciativa, mínima intervenção da administração pública e defesa da concorrência.[45]

Ou seja, a atividade econômica de comunicação social está condicionada ao regime dos direitos fundamentais contemplados na Constituição da República.[46] Portanto, a adoção de políticas públicas favoráveis à efetivação destes direitos tem o condão de condicionar a autonomia privada das empresas de comunicação audiovisual, respeitado evidentemente o núcleo essencial da liberdade empresarial.

8.    Restrição à inserção de publicidade ou conteúdo audiovisual pela distribuidora sem o consentimento do titular do canal de programação ou do conteúdo veiculado

As distribuidoras e as empacotadoras não podem, direta ou indiretamente,  colocar ou associar publicidade ou conteúdo audiovisuais nos canais de programação ou nos conteúdos audiovisuais avulsos veiculados, sem a autorização prévia e expressa do titular do canal de programação ou conteúdo transmitido.[47]

Trata-se de norma de proteção dos direitos econômicos das programadoras. Ora,  a programadora pode realizar investimentos na produção das obras audiovisuais escalonadas em sua programação ou, simplesmente, adquirir os direitos relativos aos programas de televisão. A empresa detém o direito à utilização econômica dos bens audiovisuais, com a maximização de seus benefícios. Para compensar os custos incorridos ela tem a prerrogativa de inserir peças publicitárias durante a programação televisiva, difundindo-as perante seu público-alvo. O direito à publicidade, associada ao conteúdo da programação, é um dos instrumentos de financiamento dos custos da programação. Por sua vez, a distribuidora tem seus custos ressarcidos pela cobrança das assinaturas ou pelo pagamento da programação ou canais avulsos, seus ganhos vêm da prestação de serviços. Em virtude disto ela não pode indevidamente se aproveitar dos investimentos efetuados pelas programadoras e ganhas com os produtos.

Além disto, a norma protege o direito autoral dos titulares das obras audiovisuais.  A obra não pode ser modificada, reproduzida ou difundida sem o consentimento do autor. Daí porque o distribuidor não tem permissão legal para distribuir os conteúdos audiovisuais independentemente da vontade do titular do direito autoral.

A Lei da Comunicação Audiovisual determina a realização de acordo comercial entre as partes para tratar da questão dos direitos relativos à  veiculação da publicidade comercial. Tais direitos se violados ensejam ações para a  remoção dos atos ilícitos ou reparações por danos sofridos.

9.    Distribuição pelas prestadoras do serviço de acesso condicionado de conteúdos empacotados por empresas credenciadas pela Ancine.

A atividade de empacotamento está sujeita ao credenciamento perante a Ancine. Impõe-se o prazo de até trinta dias para deliberação pela agência, se não houver manifestação contrária pelo órgão regulador então o credenciamento será considerado aprovado.[48]

Na ADI 4679 questiona-se a constitucionalidade da atribuição de competência regulatória à Ancine e a exigência do prévio credenciamento, sobre as atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado. Alega-se o ferimento da livre iniciativa, a liberdade de expressão e de comunicação e a reserva legal de lei federal.[49]

A questão controvertida, a ser dirimida pelo STF, consiste em saber se o legislador pode estabelecer regime de licenciamento da atividade econômica ligada à produção, ao empacotamento e à programação de conteúdo audiovisual.

A princípio a resposta é positiva, pois o legislador detém a competência para, a partir das regras constitucionais, impor um marco regulatório sobre esta espécie de atividade econômica e atribuir a função regulatória a uma agência reguladora.[50] Saliente-se a existência de opinião divergente daqueles que entendem que a Ancine não pode exercer a regulação do setor audiovisual, mas tão-somente atividades ligadas ao fomento das atividades econômicas.

O legislador pretende evitar a distribuição irregular de conteúdos por empresas que não sejam credenciadas na Ancine. Adicionalmente, impõe-se o dever das distribuidoras de identificar as empacotadoras dos canais ofertados ao público. Proíbe-se, ainda, a oferta de pacotes de canais aos assinantes contrários ao disposto na própria lei.[51]

 10. Direito de Acesso dos assinantes aos canais obrigatórios

A Lei da Comunicação Audiovisual impõe a distribuição obrigatória de diversos canais de programação a seguir analisados. Trata-se de regra fundamental para a promoção da diversidade e da pluralidade de fontes de informação disponíveis para o público e que serve à construção de um ambiente audiovisual democrático em nosso País.

Aos assinantes é assegurada a opção de contratar exclusivamente, ainda que de modo oneroso, tais canais que fazem parte do plano básico. A não disponibilização dos canais obrigatórios configura infração da prestadora.[52]

A garantia do direito à recepção aos canais obrigatórios está prevista em regra específica que dispõe que qualquer pessoa pode exigir a ação da Anatel para, por meio de esclarecimentos, ou por determinações aos entes regulados, resolver conflitos e problemas que frustem a distribuição dos canais de programação obrigatórios. Tais conflitos podem ser submetidos à mediação ou à arbitragem, nos termos do regime interno.[53]

11. Espécies de canais de distribuição obrigatória

 11.a) Canais das geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens transmitidos em tecnologia analógica

A Lei da Comunicação Audiovisual garante-se a distribuição do sinal analógico, de modo integral e simultâneo, das geradoras locais de televisão por radiodifusão, em qualquer faixa de frequências, dentro dos limites territoriais da área de cobertura da concessão, cuja oferta deve acontecer desde o início da prestação comercial do serviço.[54]

Em outras palavras, independentemente da faixa de frequências ocupada, exige-se a distribuição do canal sem interrupções e simultaneamente à transmissão pela rede de radiodifusão.

Há a equiparação com as geradoras locais de radiodifusão das retransmissoras que atuam em regiões de fronteira que promovam inserções locais de programação e publicidade, inclusive as que operem na Amazônia Legal, para fins de atendimento no art. 32, §15, da lei.[55]

11.b) Canais legislativos

11.b.1) TV Câmara

A Lei assegura a distribuição de um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, com preferência para a transmissão ao vivo das sessões.[56] Trata-se da TV Câmara, cuja organização está sob a responsabilidade da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados e a gestão da Secretaria de Comunicação Social.

11.b.2) TV Senado

A Lei estabelece a distribuição de um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões.[57] Trata-se da TV Senado, órgão de comunicação organizado pela Mesa Diretora do Senado e sob a gestão da Secretaria de Comunicação Social.[58]

Faculta-se a transmissão da programação dos dois canais em um único canal, se houver decisão do Congresso Nacional neste sentido.[59]

11.b.3) Canais das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores

 Estabelece-se a distribuição obrigatória de um canal legislativo municipal/estadual de compartilhamento entre as Câmaras de Vereadores, situadas na área de serviços da prestadora, e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para destinação da Câmara Legislativa do Distrito Federal, com a finalidade de divulgar os trabalhos parlamentares e, preferencialmente, a transmissão ao vivo das sessões.[60]

Cumpre destacar que os canais legislativos são instrumentos fundamentais para a democracia brasileira.  Modernamente, a vitalidade da democracia deliberativa depende da comunicação política e o uso adequados dos meios de comunicação. Tais canais servem ao conhecimento da agenda política nacional, estadual e local, dos debates e trabalhos parlamentares, do processo legislativo, das políticas públicas, da fiscalização dos governos e à efetivação de direitos. Com esta medida de visibilidade possibilita-se o aperfeiçoamento das instituições e do exercício do direito de voto pelos cidadãos, inclusive mediante o exercício da liberdade de crítica quanto à qualidade dos discursos e atuação dos parlamentares.

11.c) Canal do STF

 A Lei reserva um canal ao Supremo Tribunal Federal para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça, tais como: o Ministério Público, a Defensoria Pública e Advocacia.[61] Registre-se que a TV Justiça, desde sua criação, afirmou-se como um canal relevante para a visibilidade e compreensão do funcionamento do sistema judiciário brasileiro e a conscientização a respeito dos direitos e deveres dos cidadãos, dos governos, empresas e instituições. Trata-se de órgão que tem prestado relevantes serviços de comunicação a respeito do trabalho judicial para o País. No texto legal, diferentemente do tratamento normativo dado ao canal da Câmara e do Senado, não há a referência a transmissão ao vivo das sessões, o que, evidentemente, não impede que no exercício de sua autonomia constitucional o Poder Judiciário delibere por esta modalidade de programação, o que tem acontecido e contribuído para o conhecimento dos principais julgamentos de repercussão nacional.[62]

 11.d) Canal da Radiodifusão Pública

 A Lei prevê um canal reservado a prestação dos serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo federal.[63] O canal é o da TV Brasil, sob a responsabilidade operacional da Empresa Brasil de Comunicação e coordenação da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.[64] Este meio de comunicação está a serviço da universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, entre outros. Os serviços de radiodifusão pública são disciplinados por lei específica.[65]

A Empresa Brasil de Comunicação tem como uma das suas atribuições  a formação da Rede Nacional de Comunicação Pública. O objetivo é criar um sistema de distribuição em rede dos canais públicos a partir de uma infraestrutura comum, valendo-se da radiodifusão. Para alcançar esta finalidade, prevê-se a criação de um operador único para o transporte dos canais públicos.

11.e) Canal oficial do Poder Executivo federal

 Assegura-se um canal especializado como emissora oficial do Poder Executivo federal.[66] Trata-se da TV NBR, cujo compromisso é a divulgação das ações e das políticas públicas do governo e da administração pública federal.

Este veículo de comunicação insere-se no contexto das ações de comunicação do Poder Executivo atreladas aos seguintes objetivos: oferecer amplo conhecimento à sociedade das políticas e programas do Poder Executivo federal; divulgar os direitos do cidadão e os serviços colocados à sua disposição, estimular a participação da sociedade no debate e na formulação de políticas públicas, disseminar informações sobre assuntos de interesse público dos diferentes segmentos sociais e promover o Brasil no exterior.[67]

11.f) Canal educativo e cultural

 Este canal de programação serve à realização dos direitos à educação e à cultura, sendo de responsabilidade do Governo Federal. Sua função é trabalhar o desenvolvimento e aperfeiçoamento do ensino à distância de alunos e capacitação de professores. Atribui-se a transmissão de produções culturais e programas regionais.[68]

g) Canal Comunitário

Trata-se de meio de comunicação social reservado para entidades não governamentais e sem fins lucrativos.[69] A TV comunitária é de titularidade, gestão e controle da sociedade, pertencente ao setor público não-estatal. Garante-se a liberdade de utilização e o uso compartilhado deste canal pela comunidade, para realização dos direitos dos cidadãos à liberdade de expressão, informação, cultura e comunicação social.

11.h) Canal de Cidadania

O canal de cidadania destina-se à transmissão das programações das comunidades locais, sob a organização do Governo Federal. De acordo com a redação do texto serve à divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões, e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal.[70] O Canal da Cidadania é objeto de consignação de frequências para exploração direta pela União, sob a coordenação do Ministério das Comunicações. Admite-se a realização de convênios com entes da administração pública direta e indireta em âmbito federal, estadual e municipal, bem como entidades das comunidades locais, para viabilização das programações.[71]

  E, ainda, o canal de cidadania deve servir como meio de oferta e promoção de aplicações de serviços públicos de governo eletrônico no âmbito federal, estadual e municipal. Em sua programação, prioritariamente, o meio de comunicação deve atender, entre outros, aos seguintes princípios e objetivos: propiciar a formação crítica do indivíduo para o exercício da cidadania e da democracia, expressar a vontade das diversidades de gênero, étcnicoracial, cultural e social brasileiras, promovendo o diálogo entre as múltiplas identidades do País, promover a universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais.[72] 

11.i) Canal Universitário 

 Garante-se o canal para compartilhamento de uso entre as instituições de ensino superior situadas no Município ou Municípios da área da prestação do serviço de comunicação de acesso condicionado. Impõe-se uma ordem de priorização no atendimento da seguinte maneira: 1) universidades; 2) centros universitários e 3) demais instituições de ensino superior. Deve ser instituída uma entidade representativa das instituições de ensino superior para fins de coordenação da utilização do referido canal, com autonomia diante de qualquer outra entidade ou de interesses financeiros, religiosos, familiares, político-partidários ou comerciais.[73]

12. Da proibição de anúncios, comercialização dos intervalos ou de publicidade comercial nos canais não privados

Os canais não privados, isto é, os estatais e públicos não podem veicular publicidade comercial, eis que sua própria natureza jurídica impede a comercialização de espaços publicitários junto da programação.[74]

O objetivo é proteger a natureza institucional destes canais e, concomitantemente, evitar a competição indevida entre os estatais e os públicos com os canais comerciais por receitas do mercado publicitário. Com isto, evita-se o desvio de finalidade na gestão do canal de programação público e (ou) estatal.

Os canais não privados estão autorizados a realizar patrocínio de programas, eventos e projetos sob a forma de apoio cultural. Nos termos da Lei 11.652/2008 entende-se como apoio cultural o  “pagamento de custos relativos à produção de programação ou de um programa específico, sendo permitida a citação da entidade apoiadora, bem como de sua ação institucional, sem qualquer tratamento publicitário”.[75] 

Na ADI 4703 questiona-se a constitucionalidade do referido dispositivo legal, por supostamente ferir o art. 220, incisos I e II, e o art. 221 da Constituição, ao impedir o desenvolvimento das TVS comunitárias diante da proibição de obtenção de receitas com publicidade comercial.

Ora, tal alegação é descabida, pois o legislador detém a prerrogativa de, ao aprovar regras de organização dos canais comunitários, proibir a percepção de receitas com publicidade comercial[76]e, ao mesmo tempo, permitir a arrecadação de receitas derivadas de apoio cultural.[77]  Muito embora seja proibida a publicidade comercial, cumpre destacar que tais entidades podem arrecadar receitas a título de publicidade institucional.[78]

13. Cessão gratuita e obrigatória das programações das TVs comerciais

 A Lei dos Serviços de Comunicação Audiovisual obriga que as geradoras locais cedam gratuitamente o sinal aberto e não codificado em tecnologia analógica às distribuidoras.[79] A finalidade da regra é garantir a entrada dos canais comerciais de radiodifusão no sistema de prestação de serviços de acesso condicionado.[80]

Tal norma é questionada sob o ângulo de sua constitucionalidade na ADI 4756.[81] Argumenta-se que esta obrigação legal é ofensiva ao direito à proteção ao autor e à livre iniciativa. Segundo a autora da ação, a exigência de disponibilização gratuita da programação pelas empresas de radiodifusão, ou seja, de conteúdos produzidos ou adquiridos, viola o direito destas empresas, pois os custos e investimentos na aquisição da programação não serão ressarcidos pelas prestadoras do serviço de acesso condicionado. Além disto, afirma-se que o  fornecimento compulsório dos canais abertos comerciais implicará no abusivo financiamento das prestadoras de serviço de acesso condicionado que poderão cobrar dos seus respectivos assinantes.[82]

A lei de direitos autorais garante às empresas de radiodifusão o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmissão e a reprodução de suas emissões.[83]  Ao que tudo indica, este fundamento  não por si só suficiente para impedir a distribuição dos canais de televisão por radiodifusão. O interesse privado deve ceder antes o interesse público da coletividade em receber os referidos sinais de televisão.

Assim, será constitucional a exigência legislativa de cessão obrigatória da programação em tecnologia analógica das emissoras de televisão por radiodifusão? Ao que parece, a finalidade da medida legal é a de preservar a essencialidade dos serviços de televisão por radiodifusão, tradicionalmente qualificados como serviços públicos, garantindo-se a recepção do sinal audiovisual mesmo nos sistemas de TV por assinatura. Daí a justificativa para a restrição legislativa à liberdade de iniciativa e ao direito autoral conexo das empresas de radiodifusão.[84]

14. Afastamento legal da responsabilidade da distribuidora pelo conteúdo da programação dos canais obrigatórios

 A Lei da Comunicação Audiovisual afasta da distribuidora qualquer responsabilidade sobre a veiculação dos conteúdos nos canais obrigatórios. A pessoa que se sentir ofendida pelo conteúdo deve responsabilizar o canal de programação e não a distribuidora. Parte-se do pressuposto de que o distribuidor não tem controle do conteúdo da programação, razão pela qual não poderia ser responsabilizado.[85] Vale dizer, a responsabilidade recai sobre os produtores e, eventualmente, sobre os empacotadores e programadores dos canais.

15.  A distribuidora não está obrigada a fornecer infraestruturas para as atividades de produção, programação ou empacotamento

A responsabilidade quanto aos custos, obras e serviços relacionados às infraestruturas auxiliares às atividades de produção, programação ou empacotamento pertencem aos agentes que atuam nestes segmentos e não à distribuidora. Isto decorre da segmentação realizada pela própria lei das atividades inerentes aos serviços de acesso condicionado, quais sejam: produção, programação, empacotamento e distribuição.[86] Caso contrário, haverá verdadeiro enriquecimento ilícito por parte das produtoras, programadoras e empacotadoras.

16. Dever das programadoras de custeio e entrega do sinal nas instalações da distribuidora, conforme normatização técnica 

 Estabelece-se a regra da responsabilidade das programadoras quanto ao custeio e entrega do sinal nas instalações da prestadora do serviço de acesso condicionado. A Anatel é quem estabelece as normas técnicas relacionadas à transmissão e à recepção do sinal audiovisual que se violadas ensejarão a aplicação de sanções para o infrator.[87]

17.  Dever de oferta conjunta e sequencial dos canais obrigatórios

Os canais devem ser ofertados em bloco e em ordem numérica, sendo vedada a colocação de outros canais de programações. Deve-se, no entanto, respeitar a alocação dos canais no serviço de televisão por radiodifusão na forma analógica ou digital. Ao que parece, o objetivo legal é garantir o direito à informação do público e facilitação do acesso à programação dos canais obrigatórios.[88]

Dispensa-se do cumprimento do sequenciamento dos canais na hipótese de inviabilidade técnica ou econômica, devidamente comunicada à Anatel, a qual poderá concordar ou não, no prazo máximo de noventa dias, contados do recebimento do comunicado.  Os motivos da dispensa devem ser tornados públicos pela agência reguladora.[89]

18. Inviabilidade técnica ou econômica como causa da não obrigatoriedade da distribuição de parte ou da totalidade dos canais

 Uma das exceções à regra da obrigatoriedade da distribuição dos referidos canais ocorre nas hipóteses de inviabilidade técnica ou econômica devidamente comprovada e aferida pela Anatel. Quando for constatado que os meios de distribuição são inapropriados para o transporte dos canais, em algumas ou em todas as localidades servidas pela prestadora dos serviços de comunicação de acesso condicionado, dispensa-se a obrigatoriedade da distribuição.[90]

Quando determinada a não obrigatoriedade da distribuição de parte dos canais, a agência reguladora decidirá quais canais deverão ser ofertados pelas distribuidoras aos assinantes.  Nesta hipótese, de acordo com o texto legal, deve-se priorizar, após as geradoras locais de conteúdo nacional ao menos um canal religioso em cada localidade, caso existente, na data da promulgação desta Lei. O legislador, ao tratar da impossibilidade de entrega dos canais obrigatórios, garantiu, primeiro, a preferência pela entrada do sinal das geradoras locais de conteúdo nacional, e, sucessivamente, os canais religiosos. A Lei, entretanto, não define o que seja canal religioso.[91]

O Regulamento do Seac estabelece os critérios para a verificação da dispensa da distribuição dos canais de programação de distribuição obrigatória: inexistência de rede de telecomunicações ou outro mecanismo apto a disponibilizar o canal, inexistência de empresa programadora credenciada pela Ancine, limitação técnica da capacidade da estação quanto ao número de canais de programação disponíveis para o serviço e possibilidade de impacto econômico significativo, devidamente comprovado, com eventual substituição de canais de programação.[92]

Além disto, o citado Regulamento, nesta hipótese de inviabilidade técnica ou econômica de distribuição do canal de radiodifusão, refere-se o carregamento de um canal da geradora local de radiodifusão de sons e imagens, pertencente a um conjunto de estações, sejam geradoras locais ou retransmissoras. Exige-se deste canal a presença em todas as regiões geopolíticas do país que alcance, ao menos, um terço da população brasileira e pelo provimento da maior parte da programação por uma das estações para as demais, o que implicará o carregamento de, ao menos, um canal de geradora de geradora de cada um dos demais conjuntos de geradoras e retransmissoras.[93]

19. Proteção à programação dos canais obrigatórios

 A prestadora do serviço não pode alterar a natureza das programações dos canais obrigatórios, excetuada a oferta de modalidade avulsa de conteúdo pelo distribuidor. Protege-se, assim, o direito à programação das estações geradoras comerciais e os dos canais estatais e públicos.[94]

Ora, a liberdade de programação constitui direito essencial dos referidos veículos de comunicação e consiste na ordenação sequencial de conteúdos audiovisuais destinados ao público. Trata-se, em verdade, da liberdade editorial do órgão de comunicação de coleta, seleção, edição e difusão das matérias a serem difundidas.  A liberdade de programação é um direito derivado das liberdades de expressão, de informação e de comunicação social.[95]

20. Critérios de qualidade técnica do sinal transmitido e recepcionado, conforme regulamentação da Anatel

A Anatel tem competência normativa para fixar os critérios de qualidade na distribuição dos canais obrigatórios. É que sem um padrão mínimo há o sério risco dos assinantes de receber os canais com baixa qualidade ou sequer recebê-los.[96]

A prestadora dos serviços de distribuição é a responsável pela recepção do sinal das geradoras locais de radiodifusão. Exige-se da prestadora, em sua área de abrangência de atendimento, a disponibilização para o assinante da programação das geradoras locais de seu município quando os sinais das emissoras atingir os limites do município, com nível de intensidade de campo que seja possível a recepção nas estações da prestadora. Se o sinal não chegar até a estação com nível de intensidade adequado, então a prestadora poderá instalar sistemas destinados à melhoria da qualidade da recepção dos sinais. Na hipótese de chegada, com o nível mínimo de intensidade, do sinal de duas geradoras com o mesmo conteúdo básico da programação, então deve ser ofertado aos assinantes, nos municípios situados na área de abrangência do atendimento, o sinal da geradora local que detenha a outorga neste município.[97]

Nos serviços de distribuição dos canais obrigatórios, a prestadora deve seguir critérios isonômicos e não discriminatórios na recepção, tratamento e escolha das taxas de compressão, multiplexação e distribuição desses sinais, com reflexo na taxa de transmissão. A prestadora está obrigada a distribuir em seus sistemas os sinais das geradoras locais com qualidade semelhante àquela dos sinais livremente recebidos de cada geradora por suas estações.[98]

21.  Canais de programação das geradoras locais transmitidos em tecnologia digital

21.a) Oferta da programação digital, garantida a faculdade de descontinuidade do sinal analógico

A geradora local de radiodifusão comercial pode ofertar programação na tecnologia digital para as distribuidoras, de modo isonômico e não discriminatório, conforme acordo comercial entre as partes e respeitadas as condições técnicas da Anatel. Se houver a transmissão do sinal na tecnologia digital, então será facultado à distribuidora a suspensão da transmissão analógica.[99] Com esta medida, garante-se a reserva da capacidade de transporte dos canais da distribuidora, não sobrecarregando-a indevidamente e desnecessariamente com canais adicionais.[100] E, também, a Lei preserva a liberdade de mercado ao incentivar uma solução negociada entre as partes.

Em caso de desacordo comercial, a geradora poderá exigir que a sua programação digital seja distribuída, de modo gratuito, na área de prestação do serviço de acesso condicionado, observada a compatibilidade entre a tecnologia de transmissão e de recepção do sinal.  Estabelece-se um regime de atendimento preferencial à radiodifusão. Nesta hipótese de cessão da programação digital não haverá pagamento pela distribuidora pela utilização do sinal, estando desobrigada de entregar aos assinantes a programação em tecnologia analógica.[101]

21.b) Proibição da distribuição do sinal de radiodifusão fora dos limites territoriais de sua área de concessão, se assim decidir a geradora  

 Nos termos da legislação em vigor, a concessionária do serviço de radiodifusão comercial, após o devido procedimento licitatório e a celebração de um contrato administrativo com a União, detém o direito à radiodifusão do sinal com sua programação em determinada área geográfica. As geradoras possuem o direito à emissão e à radiodifusão do sinal de televisão.[102]  Este direito, todavia, não é exclusivo, pois outras geradoras também podem concorrer no mercado e executar os serviços de radiodifusão em uma mesma base territorial.[103]

A regra em análise dispõe a respeito da proteção do sinal televisivo da geradora local que integra uma rede nacional. A medida legislativa preserva o modelo de negócios da radiodifusão baseada na estrutura de rede. Faculta-se à geradora proibir a distribuição de seu sinal, que transporte sua programação, para além do território da concessão.[104]

 21.c) Vedação da distribuição do sinal de outra geradora integrante de rede nacional dentro da área de concessão

 No mesmo dispositivo legal permite-se à geradora impedir a distribuição pela prestadora do sinal de outra geradora, que integre a mesma rede nacional, nos limites territoriais alcançados pela transmissão de seus sinais.[105]

O objetivo da norma é evitar a recepção pelo público de sinais de televisão em duplicidade, emitidos por duas geradoras, integrantes da mesma rede nacional, que apresentem a mesma programação audiovisual na mesma área geográfica. Evita-se a competição desleal entre duas emissoras (evitando-se a disputa por receitas do mesmo mercado publicitário) e, simultaneamente, preserva-se a regra do âmbito territorial da concessão para a exploração dos serviços de radiodifusão.  E, também, protege-se os contratos de afiliação firmados entre as emissoras integrantes da rede nacional, evitando-se conflitos entre as empresas afiliadas.

21.d) Da distribuição do sinal nas localidades aonde não exista concessão do serviço de radiodifusão de sons e imagens

A distribuidora tem o dever de distribuir o sinal da geradora ou retransmissora de radiodifusão na tecnologia analógica, ainda que na localidade não haja concessão dos serviços de radiodifusão, desde que o sinal alcance os limites territoriais da respectiva localidade com nível adequado de intensidade de campo. Veda-se, no entanto, a veiculação em duplicidade das mesmas programações no mesmo âmbito territorial.[106]

22. Da competência da Anatel na solução de conflitos

Na hipótese de desacordo entre a geradora e a distribuidora quanto às condições de realização dos serviços de distribuição dos canais de programação na tecnologia digital, pode ser acionada a Anatel para esclarecer as dúvidas ou resolver conflitos relacionados à negociação da programação, os quais poderão ser submetidos à mediação ou à arbitragem.[107]

As partes devem informar à agência as cláusulas da negociação e as razões de desacordo, e outras informações julgadas relevantes pela autoridade. Atribui-se à Anatel a competência para determinar cautelarmente a distribuição, sem ônus, do canal de programação da geradora local.[108]

Lembre-se que a regulamentação assegura o direito de reclamação por qualquer interessado quanto ao cumprimento da regra legal de distribuição dos canais obrigatórios.[109]

Evidentemente que não havendo solução consensual, cada uma das partes interessadas pode acessar o Poder Judiciário para dirimir o conflito e defender seus direitos.

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Revista de Direito das Comunicações, v.5, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais – RDCom, pág. 65-96, jan-jun, 2012.