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Entre avanços e ameaças à democracia brasileira: os 30 anos da Constituição do Brasil

A salvação da democracia está consciência política dos brasileiros, com a compreensão dos fatos, sem julgamentos parciais e unilaterais.

Somos 208 milhões de brasileiros. Somos 147 milhões de eleitores. Temos mais de 12 milhões de desempregados. Mais de 27 milhões de pessoas subocupadas.1

O presente texto tem o propósito de buscar a compreensão do momento histórico do país, mergulhado em profunda crise dos sistemas político, econômico e social. O objetivo é apresentar a visão suprapartidária, de compromisso com a construção do diálogo em tornos dos valores fundamentais da democracia e das instituições democráticas. A democracia é submetida, freqüentemente a ataques autoritários. O paradoxo trágico da democracia é sua abertura para movimentos extremistas que acabam por mata-la. Daí a reflexão sobre este relevante tema para a defesa do Estado Democrático de Direito.

Os fatos econômicos, políticos e sociais são preocupantes. No Brasil, em 2018, há a gravíssima crise das dívidas do governo federal. A dívida pública total é superior a mais de R$ 5 trilhões de reais, aproximadamente, 80% do PIB deste ano. A dívida pública federal é consequência de déficits primários de mais de R$ 400 bilhões, nos últimos quatro anos. E a dívida pública do governo federal está próxima de R$ 4 trilhões. Gastos obrigatórios do governo federal (salários dos funcionários públicos e benefícios da previdência) consomem 80% das receitas da União.2 Para 2018, há previsão de gastos do governo federal com o pagamento de juros é calculada em torno de R$ 380 bilhões.

Enfim, a situação do país é dramática, há o sério de risco de que o governo federal não seja capaz de pagar suas dívidas. Este é o grave cenário econômico apresentado pelo ex presidente Fernando Henrique Cardoso, em sua Carta aos brasileiros, o qual conclama a união nacional, para evitar o agravamento da crise e se buscar soluções democráticas para resolver os problemas.3

Diante destes fatos, é urgente cobrar a responsabilidade dos candidatos à presidência da República quanto ao saneamento das contas públicas do governo federal.

Na política, o cenário está polarizado. Basicamente, as pesquisas eleitorais apontam para a polarização entre os lulistas e petistas (agora, representados pelo candidato Haddad) e os antilulistas e antipetistas, estes sob a liderança do bolsonarismo, baseado no lema do Deus acima de todos, o Brasil acima de tudo.

Ambas as ideologias políticas são objeto de fortes críticas, diante de suas posições perante o sistema político, econômico e social. De um lado, falta ao PT o reconhecimento de responsabilidade de seus governos perante a crise econômica. De outro lado, faltam ao PSL e o candidato Bolsonaro a compromisso firme e explícito do compromisso com a democracia e as instituições democráticas.

É fundamental o diálogo entre os representantes da centro-esquerda e da centro-direita no país, para evitar os perigos à democracia brasileira.4 Sem uma solução de compromisso entre as forças políticas, dificilmente, sairemos da grave crise política e econômica.

Internamente, brasileiros e brasileiros estão divididos, em suas opiniões quanto às opções políticas representados pelos candidatos e partidos políticos nas eleições em outubro de 2018. Há clima de ódio, raiva, medo e indignação, ampliados nas redes sociais. As intenções de votos estão sendo formadas por rejeições a determinados candidatos, do que propriamente por convicções nas candidaturas.

Enfim, há bipolarização do campo político, entre o primeiro e o segundo colocados nas pesquisas de intenções de voto para as eleições de 2018 para o cargo de presidente da República. Por ora, não há definição política da terceira alternativa, para os eleitores brasileiros.

Entre a esquerda e a direita, há a disputa entre o centro do espectro político. Há o vazio do centro político brasileiro, o qual é marcado pela moderação, pelo equilíbrio das posições na economia, na sociedade e no estado.5 É fundamental a caminhada até o centro do campo político para assegurar a governabilidade do país, independentemente de quem ganhe as eleições. Afinal, o presidente da República terá necessariamente que dialogar com o Congresso Nacional para poder governar e dirigir o país.

Mas, o pior é o ressurgimento do fantasma fardado no ambiente eleitoral (espectros do regime militar), isto é, sinais manifestados por determinados candidatos e seus respectivos apoiadores, aliados ao bolsonarismo.

Mas, como explicam os professores de Harvard Steven Levitsky e Daniel Ziblatt que as democracia morrem, atualmente, não mais por golpes militares, mas por presidentes eleitos que matam as normas constitucionais de modo lento.6 Segundo o autor, o paradoxo trágico da democracia é sua aberta para a entrada de extremistas que acabam por mata-la, com medidas graduais, sob diversas bandeiras, desde o combate à corrupção, o cenário de violência, até a grave crise nacional. Cita, como exemplo, a opinião de um apoiador de Hugo Chavez que declarou: “A democracia está infectada. E Chavez é o único antibiótico que temos”. Ora, esta ideologia produziu o efeito contrário, a morte da democracia na Venezuela. Concluiu o autor que a polarização política extrema é capaz de matar a democracia. Também, ele explica as táticas políticas utilizadas pelos autocratas, desde a negação do resultado das eleições até a criminalização dos adversários políticos.

Ameaças públicas explícitas de autogolpe se houver o caos nas instituições, como o Executivo, Legislativo e Judiciário. Também, um candidato declarou apoio à realização de Assembleia Constituinte sem representantes eleitos pelo povo, algo evidentemente contrário ao Estado Democrático de Direito. Um candidato à presidência da República declarou que não aceitará o resultado das eleições se perder. Depois, voltou atrás em suas manifestações.

E, ainda, um candidato a vice-presidente declarou que famílias chefiadas por mães e/ou por avós são “fábricas de desajustados”. Ora, a mãe e/ou vó não são as responsáveis pela violência social. A violência juvenil tem múltiplas causas, mas, querer culpar as mães e as avós por isso é difamação histórica!

E, infelizmente, pesquisas apontam que para parcela do eleitorado a democracia pode ser relativizada. Há simpatia para governos autoritários. Ora, este tipo de sentimento antidemocrático é péssimo para o Brasil, ficando na contramão das democracias mais avançadas. É grave sintoma da falta da efetivação da democracia em nosso país. É sintoma do atraso cultural em que vivemos. Precisamos avançar e muito na consolidação da democracia, com a promoção da inclusão social e da defesa dos direitos fundamentais!

A situação do país é gravíssima. É urgente e necessária a união dos democratas brasileiros, diante de fantasmas do regime militar, para uns ditadura militar para outros apenas movimento de 1964. Não é admissível, no Estado Democrático de Direito, deixar portas e janelas abertas para este tipo de pensamento e sentimento autoritários e extremistas.

Nas redes sociais são espalhadas fake news e ofensas pessoais. As redes sociais ampliaram a difusão dos sentimentos e opiniões particulares. Se, por um lado, possibilitaram o exercício da liberdade de expressão, de informação e de comunicação. Por outro lado, as redes sociais servem à disseminação de discursos de ódio, de ataques pessoais, de fake news, destruição de candidaturas.

Dentro deste contexto, a importância da imprensa tradicional, no seu trabalho de diferenciar entre o fato ou fake news, para verificar a autenticidade da notícia. A mídia e os jornalistas têm responsabilidade enorme perante o Estado Democrático de Direito, com a verificação da veracidade da informação. A notícia falsa e a mentira destroem o ambiente democrático.

A propósito, o TSE celebrou termos de compromisso com os partidos políticos para combater a divulgação de fake news nas eleições brasileiras de 2018.

Entende-se a paixão política, as frustações, a necessidade de uma figura de autoridade. Mas, os sentimentos negativos não servem para o amadurecimento das instituições.

Falta tolerância, amor, cordialidade, fraternidade, solidariedade. Falta diálogo fundado em fatos e argumentos! Conflitos, divergências de opiniões, são naturais e saudáveis para democracia. Há, porém, opiniões que manifestam ódio, racismo e autoritarismo em nada contribuem para o futuro do Brasil e dos brasileiros. As escolhas eleitorais baseadas em emoções negativas, em sentidos de indignação, frustação, em candidatos antidemocráticos, nada contribuem para o enraizamento democrático.

Diante destas manifestações é necessário refrescar a memória coletiva sobre os antecedentes históricos da Constituição, as razões do Estado Democrático de Direito, para combater abusos contra os direitos humanos.

Ora, todos nós vivemos sob a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 completa 30 Anos, em 5 outubro de 2018. Aqui, é importante o exercício da memória coletiva sobre a vida política do país. Esta data simbólica é a oportunidade para algumas reflexões, especialmente sobre o papel da Constituição de 1988 para afirmar o Estado Democrático de Direito, em resposta aos regimes autoritários do passado.

Como disse Ulisses Guimaraes, na promulgação da Constituição: “Quando, após tantos anos de lutas e sacrifícios, promulgamos o estatuto do homem, da liberdade e da democracia, bradamos por imposição de sua honra: temos ódio à ditadura. Ódio e nojo. Amaldiçoamos a tirania onde quer que ela desgrace homens e nações, principalmente na América Latina”.

E, prossegue Ulisses Guimarães:

“A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la nunca. Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio, o cemitério. A persistência da Constituição é a sobrevivência da democracia”.

Também, é a oportunidade para refletirmos sobre o papel constitucional do STF.

A Constituição de 1988 representou o avanço democrático do Brasil, pois propõe respostas para o passado, de negação da democracia, do Estado Democrático de Direito, dos direitos políticos, direitos humanos, direito de se candidatar e o direito de votar, entre outros.

Como resultado a Constituição, o Brasil, no período da democratização, teve os seguintes presidentes da República: Sarney (1985-1999) – sucessor de Tancredo Neves, este foi eleito em colégio eleitoral, não chegou a exercer o mandato, pois faleceu), Collor (1990-1992, perdeu o mandato em processo de impeachment), Itamar (vice-presidente sucessor de Collor) – 1992 – 1995, Fernando Henrique Cardoso (PSDB, 1995 a 2003, reeleito), Lula (2003-2011, reeleito), Dilma (PT, 2011-2016, perdeu o segundo mandato em processo de impeachment), Temer (PMDB, vice-presidente sucessor de Dilma, após o impeachment de Dilma), 2016-2018.

A seguir, o destaque à soberania popular como fundamento do Estado Democrático de Direito.

Soberania popular: o direito de votar e de ser eleito. As raízes do Estado Democrático de Direito

Os avanços da cultura democrática são historicamente lentos.

No Brasil, o voto universal surge apenas a partir da redemocratização do país.

A título histórico, o voto feminino ocorre apenas em 1932. Como destaca o presidente do STF min. Toffoli em seu discurso de posse, em 1985, após um século de exclusão, 65% da população elegeu o Congresso Constituinte.

Ora, vamos lembrar que o pilar da democracia é a soberania popular. As eleições são as raízes da democracia. O voto popular é a fonte da democracia. O povo é o titular do poder político. O governo e o congresso são formados a partir da vontade popular manifestada nas urnas. Os partidos políticos servem à representação eleitoral. Acima de todos, está a Constituição. Como intérprete final da Constituição, o STF.

Certamente, há muito a ser feito para enraizar a democracia no Brasil. Milhões de brasileiros estão excluídos do mercado de trabalho. Milhões de brasileiros têm seus direitos constitucionais negados. Milhares de brasileiros sofrem com a violência nas cidades e em áreas rurais.

Na Constituição está consagrada a soberania popular. O povo é soberano para escolher seus representantes na Presidente da República, na Câmara dos Deputados, no Senado, nos governos estaduais, nas Assembleias Legislativas, nas prefeituras e Câmara de Vereadores.

Como pilar estrutural da Constituição do Brasil, a garantia da dignidade humana. A Carta Constitucional de 1988 contém catálogo exemplar de direitos humanos. Os direitos humanos são símbolos da humanidade em proteção às pessoas, diante de Estados, corporações, grupos e indivíduos. Foram garantidos em Cartas Constitucionais justamente para proteger diante de abusos cometidos em regimes totalitários e autoritários. Com a democracia, o direito dos cidadãos a ter direitos.Não há democracia sem direitos humanos! Negar direitos humanos é negar a essência da democracia!

Quem não compreende o significado dos direitos humanos não entende a dignidade humana como princípio democrático!

Ideologias autoritárias : os perigos à democracia

A análise de fatos históricos serve à compreensão do presente, bem como dos perigos à democracia, diante de ideologias propagadas à opinião pública como liberais, mas de matriz autoritária.

O descrédito da classe política proporcionou o surgimento de movimentos de extrema direita em nosso país, e também na Europa. As crises contemporâneas representam crises de narrativas. O discurso oficial dos representantes das instituições políticas e dos políticos não é mais capaz de mobilizar a sociedade. Há o fosso entre representantes políticos e os cidadãos. Há movimentos antipolíticos e antidemocráticos que surgem no Brasil e no mundo.

Segundo Zygmunt Baumann e Ezio Mauro, no livro Babbel: entre a incerteza e a esperança:

“Norberto Bobbio compreendeu que a antipolítica criava a ilusão de óptica de uma reserva de força (que na verdade é estéril, já que incapaz de traduzir-se em jogo institucional e em governo de fato) e explicou dizendo que a política foi inventada para nos permitir tempo a desatar os nós do mundo contemporâneo, enquanto o populismo propõe cortar esses nós com uma espada”.

Ou seja, o populismo autoritário é ativado mediante discursos de força, baseados em medidas autoritárias. Em comum, o ódio à democracia!

E, segundos os referidos escritores, os portadores da espada buscam destruir procedimentos e regras, ignorando que estas garantias foram criadas para possibilitar a coexistência pacífica dentro da sociedade política.8

Como explicam os autores, a crise do Estado-nação que perde sua capacidade de proteger a liberdade e a igualdade diante da escala e complexidade dos problemas, no contexto de um mundo globalizado. Como efeito desta crise, o cidadão sente-se traído e frustrado em face das promessas democráticas. Em épocas de graves crises econômicas, o sentimento antidemocrático aumenta.

Há o distanciamento entre as legítimas expectativas e as demandas sociais por educação, saúde, segurança pública, previdência, qualidade dos serviços públicos e a capacidade de ação dos representantes políticos e dos governos.

Assim, a crise do modelo das democracias liberais não é só no Brasil, mas no mundo, diante das dificuldades da democracia em atender as expectativas sociais, especialmente diante para as pessoas que perderam seus empregos diante da crise econômica e da também dos avanços da automatização industrial. A efetivação da democracia demanda a realização de políticas públicas de inclusão social no campo econômico, com a criação de oportunidades econômicas.

A história brasileira: os governos autoritários, o período anterior à Constituição de 1988 (o regime militar de 1964-1985)

Para compreender o movimento de redemocratização do Brasil que resultou na Constituição de 1988 é importante voltarmos no tempo, para entendermos o passado brasileiro.

Ora, a história da República é, infelizmente, a sucessão de golpes, contragolpes, conspirações, rebeliões. Vivemos poucos períodos de efetiva democracia em nosso país. O regime militar de 1964 a 1985, deixou graves feridas no Brasil, sob todas as perspectivas. A repressão militar deixou fantasmas que não desapareceram ainda do cenário nacional. Por 21 anos, generais assumiram a presidência da República. No regime militar, não houve o voto popular!

Prisões, mortes, desaparecidos políticos, torturas, cassação de direitos políticos, exílio político, fechamento do Congresso Nacional, censura à imprensa, cassação da liberdade de catédra, perda de cargos públicos, negação do direito de greve, entre outros atos.9

Segundo a ideologia autoritária dominante do regime militar, as eleições perturbavam a vida do país. E, ainda, no contexto da época, questionava-se se o povo estaria preparado para votar. Também, no apogeu do ciclo de crescimento econômico do regime militar (1970-1972, dizia-se que o país estava muito bem, o povo é que ia mal.10

Os analistas econômicos concluem: como herança do regime militar ficou o modelo econômico de economia fechada e pesada intervenção do estado no mercado. Responsável pela baixa produtividade da economia brasileira, bem como pela baixa produtividade do trabalho.

Conforme resume bem Carlos Heitor Cony no contexto de 1964:

“O movimento que depôs o sr. João Goulart conta com as simpatias de alguma parte da população. Sufocar a liberdade de um povo porque alguns líderes não souberam ser dignos do mandato do povo é trair o povo. Mais: é trair a dignidade da condição humana. Não há medo. Há um futuro. E é nele que creio”.11Esta crônica foi escrita em 9 de abril de 1964. O futuro chegou apenas em 1985, com as eleições diretas.

Para lembrar os fatos históricos, antecedentes ao regime militar de 1964-1985. Jânio Quadros renuncia ao cargo de presidente da República. Em seu lugar, assume João Goulart. Os militares, em 31 de março de 1964, anunciam a revolução, com a deposição do presidente João Goulart. A partir daí, então, cinco generais do Exército assumem o comando do Executivo: Castelllo Branco (1964-1967), Costa e Silva (1967-1969), Garrastazu Médici (1969-1974), Ernesto Geisel (1974-1979) e João Figueiredo (1979-1985).

Segundo as historiadoras Lilia M. Schwarcks e Heloisa M. Starling ,no livro Brasil: uma biografia:

“As Forças Armadas intervieram na cena pública em 1964 e ficaram 21 anos no poder porque julgavam ser isso do interesse da instituição – e, como até hoje se imaginam com legitimidade própria, consideraram estar agindo em benefício do país. Quando avaliaram a conveniência de abrir mão do controle direto do Executivo, também trataram de preservar seus interesses específicos”.12

Vale dizer, as Forças Armadas, a pretexto de servir ao país, acabaram por negar o Estado Democrático de Direito, no período de 1964-1985. Mas, para eles, o movimento de 1964 serviu para garantir a democracia no país, diante da ameaça comunista e da quebra da hierarquia militar causada pelo ex presidente João Goulart.

A seguir, a importância do STF para garantir a democracia em nosso país.

STF como instituição garantidora da Constituição do Brasil e da democracia.

O STF afirmou-se nestes 30 anos como o protetor da Constituição.13

Decisões históricas de ampla repercussão nacional foram tomadas pelo STF. Este órgão do Judiciário vem interpretando e aplicando, na prática, as regras da Constituição.

Para alguns tradicionalistas críticos, o STF invade competências constitucionais do Executivo e do Legislativo.

Para outros, o protagonismo do STF é consequência da crise de representação política e da necessidade de suprir as fortes demandas sociais e econômicas.

Em artigo na Folha de São Paulo, intitulado paradoxo da democracia. O que fazer quando a maioria erra?, o professor Oscar Vilhena Vieira, levanta a questão da fragilidade das democracias diante de seus inimigos, bem como a capacidade institucional do STF em resistir a ataques autoritários. Daí a relevância da conscientização da sociedade sobre a importância do STF para proteger a democracia em nosso País.

Na Constituição de 1988, há princípio da separação dos poderes, os quais devem agir harmonicamente entre si. Não há relação de subordinação entre os três poderes da República.

Em época de tensão, o STF tem o elevado papel de atuar como o poder moderador do estado, com a garantida da estabilidade das instituições democráticas. Ele é o fiel da balança, para restaurar o equilíbrio entre os poderes, principalmente, quando há crise entre os poderes executivo e legislativo. E está cumprindo bem o seu papel histórico diante de graves crises das instituições políticas.

A propósito sobre o papel do magistrado, no contexto de graves conflitos, Platão, menciona que o juiz ideal é capaz de, ao se deparar com uma família dividida, não destrói nenhum de seus membros, com a simples proclamação da vitória da parte contrária. Ao contrário, busca a reconciliação e a garantia de uma paz permanente.

E, questiona o filósofo sobre o juiz ideal:

“E qual destes dois seria o melhor: um juiz que destruísse todos os maus no seu seio e encarregasse os bons de se governar, ou um juiz que fizesse os bons membros governar e ao mesmo tempo que permitisse que os maus vivessem, os fizesse submeter-se voluntariamente ao governo? E há um terceiro juiz que temos que mencionar (terceiro e melhor do ponto de vista do mérito) – se de fato um tal juiz pode ser encontrado – que ao lidar com uma única família dividida não destrói nenhum dos membros desta, mas sim os reconcilia e consegue decretando leis para eles, assegurar entre os mesmos doravante uma amizade permanente”.14

Ora, a moderação deve ser o valor fundamental da atuação do Poder Judiciário, caso contrário são criados excessos danosos à própria democracia.

Neste aspecto, é importante considerar os efeitos colaterais da judicialização da política, bem como a judicialização de temas sobre a economia. O protagonismo do Judiciário pode criar efeitos colaterais sobre a economia brasileira. O Estado-judicial não pode se sobrepor ao Estado-executivo, nem ao Estado-legislativo. A sociedade civil há de decidir sobre os custos-benefícios da atuação judiciária que impactam a economia e a política.

Também, no Estado Democrático de Direito, é preocupante a formação de um estado-policial que paute a agenda da mídia no país. No Estado Democrático de Direito, é preocupante a formação de um estado-militar. Em um estado saudável, os protagonistas são o mercado e a sociedade, não o aparelho de repressão policial! Infelizmente, a sociedade-espetáculo e o estado-espetáculo pautam a agenda nacional!

O STF: o impacto dos atos do regime militar

Em 2018, o STF está sob intensas pressões. Alguns candidatos defendem, inclusive, o aumento do número de ministros, a adoção da figura do mandato por prazo determinado, entre outras medidas. Diante deste tipo de pressão sobre o STF, cumpre analisar a história brasileira.

A história mostra que o regime militar atingiu o STF, em diversos momentos.

Com o Ato Institucional 2 do general Castello Branco, aprovado em 1965, houve o aumento do número de ministros de onze para dezesseis, criação de terceira turma de julgamento, suspensão de garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, com autorização do CSN para demitir magistrados.

Com o Ato Institucional 5, do General Costa e Silva, de 1968, foi decretada a aposentadoria compulsória de ministros, suspensão da garantia do HC. O ato institucional 5 aposentou três ministros do STF: Evandro Lins e Silva, Victor Nunes Leal e Hermes Lima. Depois, pressionou a aposentadoria de Gonçalves de Oliveira e Lafayette de Andrade.

À época como julgamento histórico do STF, o caso de ex-presidente João Goulart. O STF debateu sobre se havia competência de foro para julgar o ex-presidente da República, diante da cassação dos direitos políticos. Por maioria de votos, o STF entendeu que não havia competência por prerrogativa de foro.

Estes fatos estão descritos na obra Tanques e Togas. O STF e a Ditadura Militar, do jornalista Felipe Recondo. O livro cita ex-ministro Hermes Lima que, em suas memórias publicadas em 1974, escreveu: “o que tem traumatizado a função protetora do Supremo é a rotura da ordem constitucional. Quando se verifica, o poder político armado e deliberante, exigindo seu arbítrio em norma de ação, vai até o extremo de julgar os próprios juízes”. Diante do poder das armas, falece o poder da toga!

Segundo ainda o referido livro:

“Durante a ditadura militar, as competências do Supremo foram progressivamente suprimidas. O tribunal passou a ser composto, a partir do Ato Institucional 2, conforme padrão projetado pelos militares. Pouco lhe restou, pouca disposição havia para ativismos e pouco interesse existia sobre seu funcionamento. Hoje, o Supremo concentra atenções, pauta o noticiário nacional, divide torcidas: cenário muito distinto”.15

Em oposição ao regime militar, diante das práticas de tortura e violência, foram criados grupos de resistência armada. Terrorismo político, quarteladas, violência, atentados e mortes de ambos os lados, grupos de direita e de esquerda.16

Erros históricos de extrema direita e extrema esquerda ainda são fantasmas que assustam o país!

Da Anistia política aprovada no regime militar

Em 1979, o general Figueiredo publica a lei da Anistia Geral e Irrestrita para aqueles que praticaram, no período entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1997, crimes políticos e/ou crimes eleitorais, bem como aqueles que tiverem seus direitos políticos suspensos.

Mas, a anistia ampla, geral e irrestrita foi a solução encontrada para o perdão para ambos os lados, de governantes e opositores ao regime militar.

O ex-presidente Figueiredo foi o escolhido, pelo general Geisel, para fazer justamente a transição entre o governo militar e a retomada do poder pelos civis. Na sua história, seu pai Euclides Figueiredo como militar viveu o drama do exílio, no período de Vargas.17

Na década de 80, o ex-presidente Lula foi preso por participar de greves no ABC paulista.

Transição democrática

Em 1984, Emenda pelas Diretas Já, de Dante de Oliveira é rejeitada pelo Congresso.

Em 1985, Tancredo Neves foi escolhido, no colégio eleitoral, para formar o primeiro governo civil, após o regime militar. Mas, devido à sua morte, Sarney assumiu a presidência.

Em 1987, foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte, para preparar a nova Constituição, a qual foi promulgada em 1988.

Lei sobre desaparecidos políticos: o reconhecimento da morte civil

Durante o período, do governo Fernando Henrique Cardoso, foi aprovada a lei de reconhecimento do desaparecimento de pessoas, a lei 9.140/95.

Lei da Comissão Nacional da Verdade

Em 2011, no governo da presidente Dilma (vítima do governo militar) foi sancionada a lei 12.528 que institui a Comissão Nacional da Verdade, para investigar as violações aos direitos humanos cometidas no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988. Com base nesta lei, a Comissão Nacional da Verdade identificou os locais, as circunstâncias, as pessoas, associadas às práticas sistemáticas de torturas e violência contra presos políticos, durante o regime militar.

Do papel das Forças Armadas no Estado Democrático de Direito: a subordinação à Constituição do Brasil

A imprensa registrou declarações de um dos integrantes de uma chapa presidencial sobre a possibilidade de autogolpe em caso de anarquia, na hipótese de falência das instituições no cumprimento de seu papeis.

Ora, jamais a leitura da Constituição permite a conclusão no sentido de que as forças armadas possam substituir o papel das instituições democráticas.

Aliás, as Forças Armadas não são o quarto poder constitucional da República. Há apenas três Poderes da República são: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. As Forças Armadas devem estar a serviço dos três Poderes da República. As forças armadas devem obediência à Constituição do Estado Democrático de Direito. O Estado Democrático de Direito veio a substituir o Estado autoritário, à época do regime militar.

A Constituição de 1988 dispõe sobre as Forças Armadas o seguinte:

“Art. 142. As forças armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”.

Sublinhamos os verbos, referentes à norma constitucional em análise que impõe às Forças Armadas a subordinação à autoridade suprema do presidente da República, com a função democrática de defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e da garantia da lei e da ordem, por iniciativa de qualquer dos poderes constitucionais.

Ora, as instituições democráticas servem justamente para manter a normalidade da democracia, mas também para proteger os indivíduos. O foco das Forças Armadas deve ser a defesa do Brasil, principalmente diante de ameaças externas, nações estrangeiras e/ou inimigos.

Diante de invasões por forças armadas estrangeiras, por ameaças terroristas, desastres naturais, aí sim haverá o chamado das forças armadas nacionais pelo presidente da República e Congresso Nacional. A instituição militar deve proteger a nação, sobretudo de conflitos armados com nações estrangeiras.

O foco da instituição militar é a defesa nacional diante do inimigo externo. Porém, ideologias de extrema direita pensam o contrário, o inimigo está dentro do país. Não é admissível transformar adversários políticos em inimigos da nação!

No livro o Federalista, fonte de inspiração do constitucionalismo norte-americano, Alexandre Hamilton, James Madison e John Jay, descrevem o papel das forças armadas. Em destaque, o papel de forças armadas de defesa nacional, com a subordinação ao legislativo.18

Temos tantos desafios para enfrentar, no território brasileiro, no mar territorial brasileiro, espaço aéreo, e, também, no cenário cibernético. A questão tecnológica deveria ser uma das ocupações centrais da defesa nacional. Estamos mais vulneráveis às guerras cibernéticas do que as guerras terrestres, aéreas, ou marítimas. Estamos mais vulneráveis às guerras comerciais entre Estados Unidos e China, em relação à liderança tecnológica e comercial mundial. O Brasil demanda aviões, caças, porta-aviões, navios, submarinos, misseis, satélites, inteligência integrada, etc.

Supremacia do Direito sobre a força das armas: a raiz do Estado Democrático de Direito.

O ideal democrático é a supremacia do direito sobre a força bruta. O direito deve prevalecer sobre o poder. A regra de direito tem que vencer sobre o argumento da força.

Ora, a ordem jurídica serve à defesa da segurança coletiva, voltada à cultura da paz e não de mais violência. Segurança pública no Brasil é afetada pela falta de inclusão social; pela falta de oportunidade para jovens. Sem perspectiva para jovens no mercado de ensino e de trabalho, eles são capturados pela criminalidade. A polícia e o exército não tem como resolver este grave problema sozinhos, sem políticas públicas sociais.

Não vamos avançar, sem conhecer as raízes históricas, inclusive as feridas profundas, sem construir o consenso sobre a realidade presente, sem projetos práticos para o futuro.

O autoritarismo não é o remédio para resolver as doenças da democracia. Ao contrário, o autoritarismo é o veneno mortal da democracia. O remédio para a democracia passa pela política, para além dos representantes eleitos. Afinal, a democracia não se resume ao dia das eleições!

Na história do Brasil, há diversos episódios de lutas internas pelo poder, em movimentos de civis e militares. Para ficarmos em apenas um exemplo, Vargas, em 1930 assume a presidência, com deposição de Washington Luís. Em oposição, a Revolução Constitucionalista de 30 buscava defender a legalidade, mas restou vencida. Ou seja, no Brasil houve o cenário de guerra civil entre brasileiros. Vargas, vencedor, prendeu os revoltosos, cassou direitos civis, e exilou lideranças políticas e militares e prometeu reequipar com Exército, com a criação de indústria bélica nacional.19

Brasileiros e brasileiras podem ser, eventualmente, adversários políticos, mas não inimigos no sentido militar do termo. O que é fundamental é compreender os riscos da polarização política sobre a normalidade democrática!

Ideologias totalitárias e autoritárias que matam a democracia crescem em momentos de crise nacional: os exemplos do nazismo, fascismo e comunismo

O pior é que alguns candidatos plantam sementes autoritárias, para testar eventuais projetos de golpe contra as instituições democráticas, contra a Constituição de 1988. Como já referido anteriormente, atualmente, as democracias morrem com a entrada de líderes extremistas, através de eleições, que matam-na lentamente.

Forças antidemocráticas testam o sentimento popular. Criam balões de ensaio sobre golpes, com mensagens difundidas perante a opinião públicas. Não estão sendo responsáveis com o país, nem respeitando o povo!

Discursos que não respeitam o direito do voto dos eleitores são perigosos para a democracia. Discursos que não respeitem os resultados das urnas são hostis para a democracia.

Esta tática política já foi adotada anteriormente no Brasil na tentativa de impedir a posse de presidentes eleitos, pelo voto popular. Discursos simplistas, fáceis capazes de capturar a indignação do povo não são saudáveis para a democracia. Há apenas exploração de imagens e mensagens em redes sociais, em detrimento do amplo debate democrático.

Movimentos totalitários, como o nazismo e o fascismo e o comunismo, nascem de discursos que exploram os sentimentos coletivos, inclusive pregam discursos que exploram o medo (o sentimento de insegurança), a raiva (perda do emprego e da capacidade de consumo), a frustação (falta de oportunidades), entre outras questões.

Estes movimentos totalitários causaram a tragédia da morte da democracia, em países como a Alemanha, Itália e a ex-União Soviética. A queda da República de Weimar da Alemanha, com a ascensão de Hitler, como líder do nazismo, esteve ambientada no sentimento de humilhação causada pela perda da Primeira Guerra Mundial e o Tratado de Versailles, clima de forte crise econômica, com milhões de desempregados, quebra da produtividade, aumento de gastos militares, descontentamento em áreas rurais, intensas brigas entre a esquerda e a direita, sentimento de ódio aos judeus, etc.

Neste contexto de crise nacional, líderes empresariais em alianças com os militares e classe média criaram as bases para a formação de um governo de ditadura. Hitler conseguiu o poder com o apoio os militares alemães. Os nazistas ingressaram na vida política nacional da Alemanha, através de eleições. Entraram na via política pela democracia, dentro do sistema, resolveram matar a democracia.20 Todos os partidos políticos foram dizimados, à exceção do partido político de Hitler, o Partido Nacional Socialista. Foi fechado o Parlamento. Todos os governos estaduais e seus parlamentos foram suprimidos. Os sindicatos foram fechados. A liberdade de imprensa foi abolida. Os comunistas foram presos. Os judeus foram perseguidos, mortos e colocados em campos de concentração. Foi aprovada lei do Serviço civil que estabelecia a demissão de todos os funcionários, incluindo juízes que não merecessem confiança política. Foram criados tribunais especiais para julgar crimes políticos.21

Em diversos momentos, foi invocado o estado de emergência nacional (estado de exceção), com fundamento no art. 48 da Constituição de Weimar, o que possibilita a edição de decretos-lei pelo Presidente sem a aprovação do Parlamento, eis que impossível obter maioria parlamentar diante dos partidos de extrema direita e extrema esquerda.

Lei aprovada declarava que na hipótese de vacância do cargo de presidente haveria a extinção do cargo de vice-presidente, assumindo a presidência do primeiro ministro. Em 1933, devido à morte do presidente Hindenburg, aplicando-se esta lei, Hitler, à época era primeiro ministro, assumiu todos os poderes de chefe de Estado e comandante supremo das forças armadas. O título de presidente foi abolido, Hitler torna-se conhecido como Führer. Todos os oficiais e membros das forças armadas passam a fazer juramento pessoal a Hitler.22 O uso excessivo de poderes presidenciais ocasionou a perda da confiança do povo na democracia constitucional.23 Diante do cenário de violência política na Alemanha é que se resolveu invocar o auxílio das forças armadas.

Pela lei de Concessão de Plenos Poderes, de 1933 (Gezetz zur Behebung der not von volk und Reich – lei para sanar a aflição do Povo e da Nação), Hitler obteve plenos poderes. Por esta lei, Hitler poderia adotar leis ainda que contrárias à Constituição, inclusive poderia fazer emendas à Constituição sem aprovação de parlamento. Hitler torna-se a própria lei. Assim, nascia a ditadura nazista.

Logo, após a declaração da aprovação desta lei de Plenos Poderes, Hitler declarou:

“Pela sua decisão de realizar a faxina política e moral da nossa vida pública, o governo está criando e garantindo as condições para uma vida religiosa realmente profunda e íntima. As vantagens para o indivíduo que eventualmente se obtivesse, transigindo com as organizações atéias, de forma alguma se comparam com as evidentes consequências da destruição dos nossos valores religiosos e éticos compartilhados”.24

Ora, a democracia constitucional alemã, baseada na República Weimar, foi ferida de morte, a partir da ideologia nazista, baseada no discurso da faxina política e moral, para possibilitar a vida religiosa. Os nazistas eram patriotas, nacionalistas, racistas e antisemitas. O discurso de limpeza política e moral é perigoso para a democracia e para os direitos fundamentais!

Enfim, de um clima de intolerância dentro da Alemanha, contra tudo, e contra todos, nasceu Hitler e ensejou o Holocausto e os campos de concentração em Auschwitz. O horror foi criado por homens contra homens e mulheres e crianças, com rituais de fuzilamento e câmaras de gás.25

Como ensina Hannah Arendt, a violência destrói o poder, não o cria. Segundo ela: “Por isso, o poder e violência são termos opostos: a afirmação absoluta de um significa a ausência do outro. É a desintegração do poder que enseja a violência, pois quando os comandos não são mais generalizadamente acatados, por falta de consenso e da opinião favorável – implícita ou explícita – de muitos os meios violentos não têm utilidade”.26

O pacifismo inteligente : a cultura da paz, com a superação da glorificação da violência e do armamento

“A não violência é uma arma incomparável que pode ajudar a todos” – Mahatma Gandhi

Sobre o cenário em que vive o Brasil, de exploração do tema da segurança pública (especialmente das medidas de armamento), nas eleições, é oportuno invocar as lições de Norberto Bobbio sobre o pacifismo. Segundo o autor: “a violência talvez tenha deixado definitivamente de ser a parteira da história e está se tornando cada vez mais o seu coveiro”.27Diante do cenário de violência, ele advoga o pacifismo, como a busca para solução pacífica de conflitos e o desarmamento.

E, ainda, Bobbio comenta: “A história, como sempre, mantém sua ambiguidade avançando em direções opostas: em direção à paz ou em direção à guerra, em direção à liberdade ou em direção à opressão. O caminho da paz e da liberdade certamente passa pelo reconhecimento e pela proteção dos direitos do homem ….28

Sobre o pacifismo, via desarmamento, Bobbio ensina:

“A política do desarmamento em relação à guerra tem a mesma natureza do proibicionismo em relação à luta contra a embriaguez. Vocês querem salvar o homem do alcoolismo? Poupem-se das pregações moralistas que não servem para nada; não percam tempo buscando as razões sociais, econômicas, políticas do alcoolismo. Impeçam-no de beber. O proibicionismo, tal como a política de desarmamento, constitui, nos seus diferentes âmbitos, a solução do mínimo esforço. Vocês querem impedir as guerras? Se pretendem transformar o ânimo dos homens, são uns iludidos; se querem transformar antigas e bem-enraizadas instituições que tanto no bem quanto no mal fizeram a história, não conseguirão. A única solução possível é: “abaixo as armas, como anunciava o título de uma revista pacifista alemã do fim do século passado, dirigida e idealizada por Bertha von Suttner”.29

Além disto, ao tratar do cenário da guerra fria entre Estados Unidos e Rússia, após a segunda guerra mundial, Bobbio descreve que o equilíbrio para a manutenção da paz estava fundado no terror diante da ameaça nuclear.

E, conclui sobre os perigos desta política da paz, fundada no terror:

“O aumento vertiginoso da potência das armas pode, sim, afastar o perigo da guerra, mesmo que não a exclua, mas estabelece ao mesmo tempo as condições para uma guerra cada vez mais arrasadora. O terror posterga a guerra, mas esta, à medida que é postergada, torna-se, caso viesse a ser deflagrada, cada vez mais destrutiva. No instante mesmo que o terror afasta o perigo do extermínio, prepara-o com o meticuloso cuidado: pretender ser a verdadeira barreira contra a catástrofe, mas se esta vier a realizar-se, será a filha do terror”.30

Estas lições aplicam-se ao Brasil. A política de segurança pública voltada unilateralmente para combater a violência, mediante armamentos, seja armando as forças policiais, seja armando a população civil, pode controlar o crime organizado. Mas, no longo prazo, este tipo de política pública gera os efeitos que podem significar justamente o contrário; o aumento da violência.

Também, a realização de uma política pública de combate ao tráfico de drogas voltada unilateralmente à questão policial e criminal, não resolve o grave problema. É fundamental a realização de política de saúde pública de apoio aos dependentes químico, usuários de drogas.

Banalização do mal no Brasil : a busca da cultura a serviço do bem.

Um dos problemas do mundo, é a convivência crônica com a banalização do mal, isto é, o quadro de violência crônica,31 contra pobres, jovens, negros, mulheres, etc.

Segundo a autora Hannah Arendt em diagnóstico sobre a causa da violência:

“A violência por parte dos cidadãos frequentemente visa desmascarar a hipocrisia dos governantes, e quando estes se veem na contingência de recorrer apenas à violência para se manterem no governo, é porque as instituições políticas, enquanto manifestações das por assim dizer do sopro de vida gerado pelo poder que resulta do apoio da comunidade”.32

E ainda Celso Lafer, ao analisar o pensamento de Hannah Arendt, ensina:

“A violência multiplica, por meio dos instrumentos que a tecnologia fornece de maneira cada vez mais exponencial, o vigor individual. Por isso, a forma extrema de violência é o um contra todos. O que surge do cano de uma arma não é o poder, mas sua negação, e deste poder de negação não brota seu oposto”.33 Para a autora, segundo Celso Lafer, a glorificação da violência é sintoma da frustação dos homens na faculdade de agir sobre mundo, acentuado pela burocratização da vida pública.34

Mais, há esperança, pois cidades que passaram por graves problemas de violência, resolveram a questão. É o caso das cidades de Washington e Nova Iorque nos Estados Unidos, com ações de repressão e inclusão social. Também, a Colômbia resolveu este grave de problema de violência urbana.

Desigualdade social extrema é causa de violência física e simbólica. Darci Ribeiro já disse em Utopias brasileiras : “A dor que mais me dói é envelhecer temendo que os jovens de hoje tenham que repetir, amanhã, que o Brasil é um país que ainda não deu certo”35

É essencial a responsabilidade dos líderes políticos perante o país. Colocar mais fogo na fogueira não resolve os problemas nacionais. Ao contrário, conduz ao agravamento da crise política, econômica e social!

Questões para reflexão sobre o ontem, o hoje e o amanhã do Brasil.

Importante trazer aqui para a consciência do passado, presente e futuro do Brasil.

Dívida pública do governo federal.

Qual é o melhor candidato a presidente da República para resolver o problema da dívida pública? Qual é a melhor proposta de governo para resolver este problema ?

Previdência do setor privado e previdência do setor público

Qual é a melhor proposta de governo para revolver os graves problemas de previdência dos trabalhadores e do funcionalismo público ?

Políticas públicas de geração de emprego

Qual é o melhor candidato melhor preparado para estabelecer políticas públicas de geração de trabalho e renda em nosso país ? Qual é o melhor plano de governo ?

Políticas públicas de educação36

Qual é o candidato que apresenta a melhor proposta para a educação no ensino infantil, ensino médio e ensino universitário ?

Políticas públicas de segurança pública

Qual é o melhor candidato preparado para equacionar o problema da segurança pública?

Políticas públicas de saúde

Qual é o candidato melhor preparado para propor e executar políticas de saúde ?

Políticas públicas de infraestrutura

Qual é a melhor proposta de governo para realizar investimentos em infraestrutura?

Relações com outros Países

Quem é o melhor líder presidencial para representar o Brasil perante outros países ? Que sabe lidar com os desafios da globalização econômica ?

Enfim, são algumas questões, para buscar o consenso mínimo em torno de propostas concretas, em diversos temas, do trabalho, educação, segurança pública, infraestrutura, relações internacionais.

Afinal, temos que encontrar caminhos para aproveitar as oportunidades econômicas que a globalização e as tecnologias oferecem. Se ficarmos paralisados, estaremos perdendo a competividade do Brasil diante de outros países.

O Brasil e os brasileiros vivem momentos difíceis. O Brasil já viveu momentos difíceis com o regime militar. Voltaremos escolher o retorno ao passado autoritário ? Ou vamos caminhar para o futuro, a partir da apresentação de soluções práticas para o urgente presente?

É fundamental o diálogo democrático, sentar na mesa de negociação, a criação de consenso mínimo quanto as alternativas para enfrentar a crise política, econômica e social. Sem união nacional, não haverá solução para os graves problemas do país!

Em situações-limite é fundamental o reestabelecimento da comunicação, por meio do diálogo. A comunicação é inerente à condição humana. A existência humana reside na comunicação e na consciência da existência do eu e dos outros.37

Precisamos de utopias saudáveis e de ações concretas e urgentes, para a inclusão dos milhões de excluídos da sociedade civil organizada e para o bem estar social geral da população.

Da liderança presidencial comprometida com os valores democráticos e com as instituições democráticas

O Brasil não precisa de heróis, civis ou militares! Nem de messias, nem salvadores da Pátria, nem mártires!

Precisa de líderes presidenciais comprometidos com a democracia e com as instituições democráticas.

Precisa de um líder presidente com visão sistêmica do país que compreendam os sistemas estatal, político, econômico e social.

Um presidente da República que compreenda as falhas das instituições democráticas, a fim de possibilitar reformas progressistas, a bem do Brasil e dos brasileiros.

Para o país, não é saudável líderes autoritários. Líderes extremistas são os coveiros da democracia.

Quem tem a percepção profunda do significado da liberdade não vai querer retornar ao passado de regimes autoritários de negação de direitos políticos, de práticas de censura às liberdades civis.

O Brasil precisa de um Presidente da República moderador, capaz de reunir os brasileiros. Um líder à altura do país que execute plano de governo factíveis que tire o país da crise.

Um presidente da República com habilidade política para conseguir o apoio do Congresso Nacional para reformas fundamentais para o país.

Um presidente da República que conecte, comercialmente, o Brasil aos vizinhos da América Latina, aos Estados Unidos, à Europa, Ásia e África. Que saiba promover a abertura comercial do país à competição internacional e que melhore a produtividade nacional!

Precisamos de líderes com experiência prática de governo, com pensamento sistêmico, sem soluções unilaterais, que vejam a sociedade como um todo, mas que respeite cada indivíduo e suas diferenças, e que esteja comprometido com a dignidade humana.

Um presidente da República que compreenda a história do Brasil, para não repetir os mesmos erros dos governos anteriores.

Que compreenda a realidade do povo, seus dramas, suas tragédias, seu sofrimento e suas necessidades, das maiorias e minorias, das crianças, jovens, idosos. Que compreenda as feridas históricas do povo brasileiro: das violências do regime militar, da escravidão de negros, genocídios contra índios, violência contra mulheres, do cenário de extrema pobreza e fome, etc.

Da tolerância à política: como caminho único da democracia.

Não há caminho democrático fora da política. Negar a política, é negar a democracia. Soluções devem alcançadas pela via democrática, do diálogo, da negociação e dos acordos.

Afinal, a lição sábia de Hannah Arendt: “A política trata da convivência entre diferentes. Os homens se organizam politicamente para certas coisas em comum, essenciais num caos absoluto, ou a partir do caos absoluto das diferenças”.38

A negação da democracia não é boa para o Brasil e os brasileiros. A negação da política não é boa para a democracia. O preconceito contra a política é estimulado por aqueles que negam a democracia. Afinal, política e democracia andam juntas.

Conforme lição de Hannah Arendt sobre a liberdade dos antigos e a dos modernos, na organização política, a liberdade de falar não significava que cada uma podia dizer o que bem entendesse. Cada um deveria medir as próprias palavras, aqui, a lição da responsabilidade política!

Hannah Arendt advoga a necessidade de perdão, como capacidade humana necessária para romper com a cadeia de vinganças de erros do passado, cometidos pelas organizações políticas. A pacificação social depende da capacidade de perdoar, inclusive atos de maldade e/ou criminosos.

Brasil, traumas e tragédias. Entre a miséria e a abundância.

Brasil tem tragédias, tem dramas históricos.

A maior tragédia política recente do Brasil foi a morte da democracia no período do regime militar de 1964-1985. Para uns houve golpe militar e ditadura, para outros houve apenas contra-golpe dos militares para garantir a democracia, diante da ameaça comunista e da quebra da hierarquia militar provocada pelo ex presidente João Goulart. Erros de extrema direta e da extrema esquerda foram cometidos. Como disse Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, professores de Harvard, atualmente as democracias não morrem por golpes militares, mas morrem por Presidentes eleitos que vão matando-a com a quebra das normas constitucionais. Discursos de combate à corrupção e criminalização de adversários políticos são os ingredientes para atacar a democracia.

Outras tragédias se repetem ano a ano. Pobreza, homicídios, violência contra negros, contra mulheres, contra minorias. De um lado, há a pobreza, a doença, a penúria de emprego, nível de renda, educação, saúde e segurança. Por outro lado, o País tem a abundância de suas terras, águas, de sol, de suas riquezas naturais, energias, etc.

Albert Camus, em seu discurso ao receber o Prêmio Nobel de Literatura, em 1957, disse:

“É, por isso, os verdadeiros artistas não desprezam nada; eles se obrigam a compreender em vez de julgar. E, se eles têm um partido a tomar nesse mundo, não pode ser outro que não aquele de uma sociedade onde, de acordo com a grande palavra de Nietzsche, não reinará mais o juiz, mas o criador, seja ele trabalhador ou intelectual”.

E, conclui, Camus: “Cada geração, sem dúvida, crê-se fadada a refazer o mundo. A minha entretanto, sabe que ela não o refará. Mas sua tarefa seja, talvez, maior. Ela consiste em impedir que o mundo se desfaça”.

Brasil: o seu presente e seu futuro, com a análise de sua história.

Que a vitória de 2018 seja da mentalidade democrática. Que predomine a inteligência política do que a ignorância. Que seja derrotada nas urnas a mentalidade autoritária. Que as mãos da centro-esquerda e da centro-direita possam se unir, a caminho da democracia. Que a cultura da paz seja o caminho incorporado nas mentes e corações dos brasileiros. Que haja a consciência da unidade do destino comum, maior que a divisão política. Que haja a conscientização histórica dos brasileiros sobre seus fantasmas do colonialismo, negação da democracia durante o regime militar, de extrema desigualdade social, da pobreza, escravidão de negros, índios, violência contra mulheres, crianças e idosos, entre tantos outros. Que as patologias das instituições democráticas brasileiras sejam corrigidas. Que o Brasil-paciente seja adequadamente tratado com remédios adequados. Que os remédios propostos por alguns não sejam venenos que matem a democracia! Que a cultura da responsabilidade política, comprometida com a democracia e suas instituições, prevaleça nas mentes e corações dos brasileiros! A salvação da democracia está consciência política dos brasileiros, com a compreensão dos fatos, sem julgamentos parciais e unilaterais. A sabedoria política está na moderação, nem um extremo, em outro, para substitui-lo. A busca do caminho do meio, entre as extremidades, para preservar as regras do jogo democrático.

____________________

1 Ver site IPEA.

2 Ver: Cardoso. Fernando Henrique. Carta aos brasileiros, de 20.9.2018.

3 Ver: Cardoso. Fernando Henrique. Carta aos brasileiros, de 20.9.2018.

4 Por sua vez, o termo centrão no Brasil é utilizado para designar partidos políticos associados às práticas fisiológicas em torno da proximidade com o governo, seja ele for.

5 O cenário político de radicalização e divisão do País gira, entre diversos, em torno dos seguintes fatos. Em 2016, houve o impedimento pelo Congresso Nacional da Presidenta Dilma, sob a acusação de crimes de responsabilidade fiscal. Em seu lugar, assumiu o vice-Presidente Michel Temer. Em 2018, foi decretada a prisão do ex Presidente Lula, pela prática de crimes comuns de corrupção e lavagem de dinheiro. Também, seus direitos políticos foram cassados devido à condenação judicial pela Justiça Federal e o registro de sua candidatura foi negado pela Tribunal Superior Eleitoral, sob o fundamento da Lei da Ficha Limpa.

6 Ver: Levitsky, Steven e Daniel Ziblatt. Como as democracias morrem. Zahar, 2018, kindle.

7 Ver: Lafer, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras.

8 Babel. Entre a incerteza e a esperança. Rio de Janeiro, 2016, p. 28.

9 Para o conhecimento desta história brasileira, ver o livro Brasil: uma biografia, de Lilia M. Schwarcz e Heloisa M. Starling. São Paulo: Companhia das Letras, 2015,

10 Obra citada, p. 453.

11 Cony, Carlos Heitor. O ato e o fato. O som e a fúria do que se viu no Golpe de 1964. 9º edição. Rio de Janeiro. Nova Fronteira, 2014.

12 Obra citada, p. 470.

13 No âmbito econômico, no meu livro Temas de Direito da Comunicação, apresento as principais decisões históricas do Supremo Tribunal Federal nos setores de internet telecomunicações, televisão por radiodifusão e TV por assinatura, publicado na Amazon.

14 Platão, as Leis, p. 71.

15 Recondo, Felipe, Tanques e togas. O STF e a ditadura militar, p. 280.

16 Paulo Coelho, em seu livro Hippie, narra o episódio de sua prisão arbitrária, em Ponta Grossa em 1968, em 1974, quando ele compunha letras de música, o que lhe causa pesadelos até hoje.

17 Farhat, Said. Tempo de Gangorra. Visão panorâmica do processo político-militar no Brasil de 1978 a 1980.

18 Hamilton, Alexandre, Madison, James. Jay, John, O Federalista 3 edição. Campinas, 2009.

19 Brasil: uma biografia, p. 366.

20 Ver: Hett, Benjamin Carter. The death of democracy. Hitler’s rise to power and the downfall of the Weimar Republic, Kindle.

21 Schirer. William. Ascensão e Queda do Terceiro Reich (triunfo e consolidação – 1933-1939). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2017, p. 291.

22 Schirer. William. Ascensão e Queda do Terceiro Reich (triunfo e consolidação – 1933-1939). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2017, p. 308.

23 Constituição de Weimar: “Art. 48. In the event of a State not fulfilling the duties imposed upon it by the Reich Constitution or by the laws of the Reich, the President of the Reich may make use of the armed forces to compel it to do so. If public security and order are seriously disturbed or endangered within the German Reich, the President of the Reich may take measures necessary for their restoration, intervening if need be with the assistance of the armed forces. For this purpose he may suspend for a while, in whole or in part, the fundamental rights provided in Articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 and 153. The President of the Reich must inform the Reichstag without delay of all measures taken in accordance with paragraphs 1 or 2 of this Article. These measures are to be revoked on the demand of the Reichstag. If danger is imminent, a State government may, for its own territory, take temporary measures as provided in paragraph 2. These measures are to be revoked on the demand of the President of the Reich or of the Reichstag. Details are do be determined by a law of the Reich”.

24 Ver: Wikipedia – Lei de Concessão de Plenos Poderes de 1933.

25 Ver: Agamben, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. São Paulo: Boitempo, 2008.

26 Ver Sobre a violência, Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2018, p. 11.

27 Bobbio, Norberto. O problema da Guerra e as vias da Paz, citado em Zweig, Stefah. A unidade espiritual do mundo. Memória Brasil, p. 40.

28 Bobbio, Norberto. Teoria Geral da Política. A filosofia política e as lições dos clássicos, p. 483-484.

29 Cf. Teoria Geral da Política, p. 532.

30 Obra citada, p. 536.

31 Banalidade do mal é expressão criada pela pensadora Hannah Arendt ao estudar os horrores contra a humanidade cometidos no período do holocausto, do genocídio nazista cometido contra os judeus.

32 Lafer, Celso, Hannah Arendt. Pensamento, Persuasão e Poder, p. 93.

33 Obra citada, p. 235.

34 Obra citada, p. 235.

35 Utopia Brasil, p. 36.

36 Afinal, no cenário internacional, o Brasil apresenta péssimos índices de educação. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), mais da metade dos brasileiros (52%) com idade entre 25 e 64 anos não concluíram o ensino médio. Estamos falando de um universo de mais de 100 (cem) milhões de jovens brasileiros sem o ensino médio. Os países vizinhos como Argentina, Chile e Colômbia estão preparando melhor seus jovens para o futuro. Qual é o futuro do Brasil, sem cuidar da inclusão educacional e econômica dos seus jovens ?

37 Ver: Arendt, Hanna. Compreender. Formação, exílio, totalitarismo, p. 215. Ela cita a noção de comunicação de Jaspers.

38 Arendt, Hannah. O que é Política ? p. 21.

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Internet das coisas no Brasil: a consulta pública da Anatel sobre a regulamentação das aplicações de IoT e comunicação máquina a máquina

A internet das coisas, denominada Internet of Things (IoT), é tendência de mercado em aplicações de internet.

A internet das coisas é a infraestrutura de conexão física ou virtual entre objetos, mediada por dispositivos, baseados em tecnologia da informação e da comunicação. Esta rede possibilita a coleta, o processamento, o tratamento e o compartilhamento de dados referentes aos objetos físicos e/ou virtuais.1

O artigo apresenta os desafios regulatórios na regulamentação do tema no Brasil, com o destaque à abertura pela Anatel de consulta pública, no mês de setembro de 2018, sobre questões relacionadas à IoT.

Em destaque, na consulta pública da Anatel, questões relacionadas à classificação das aplicações de IoT, regras de outorga e licenciamento, uso das frequências do espectro, tributação, entre outras, a frente analisadas.

Aplicações de IoT

Há aplicações de IoT nas casas e edifícios. Produtos de IoT para casas inteligentes – controle de temperatura, luz e segurança e consumo de energia elétrica – Alexa, assistente virtual, comercializada pela Amazon2. Em edifícios, aplicações de Iot no âmbito da segurança, como controle biométrico da entrada de pessoas, bem como o controle de veículos, nas garagens.

Na indústria, há projetos de IoT de digitalização das fábricas e robotização, fabricação de carros autônomos, etc. A denominada indústria 4.0 utiliza sensores, com redes wireless, para melhorar a produtividade nas fábricas, controlando as condições de estoque, monitoramento do transporte dos produtos, bem como as condições ambientais de fabricação.

No setor do comércio, aplicações de IoT para o monitoramento de frota de veículos, rastreamento de containers em portos e navios entre outros, controle do estoque em centro de distribuição logística, entre outras.

Na agricultura, a irrigação inteligente, controle de equipamentos agrícolas, rastreamento de plantação, com drones, monitoramento das condições climáticas. Na agropecuária, monitoramento do gado no pasto.

Na saúde, o monitoramento remoto de pacientes crônicos, rastreamento de medicamentos de alto custo, sensores podem controlar temperaturas de equipamentos, tais como brocas cirúrgicas utilizadas em cirurgias de prótese de quadril, entre outras aplicações.

Nos governos, projeto de IoT de cidades inteligentes, redes de energia de iluminação pública com sensores inteligentes, semáforos baseados no tráfego, etc.

No setor financeiro, uma das aplicações da internet das coisas, são as comunicações máquina a máquina. Exemplo: empresas de pagamentos eletrônicos, por aplicativos de internet móvel, em pequenas máquinas.

Novos modelos de negócios de aplicações de IoT que realizam serviços financeiros, mediante comunicação máquina a máquina, demandam o conhecimento da regulação setorial, adotada pela Anatel. Isto porque o negócio pode depender de uma rede virtual de uma operadora de serviços de comunicação móvel ou não. Poder ser que o modelo de negócios de aplicação de IoT utilize ou não frequências do espectro.

Em outras palavras, as aplicações de IoT dependem da infraestrutura de rede de telecomunicações. Daí a necessidade de verificação do modelo de negócios de Iot para saber que ele precisará, inclusive, de uma outorga de serviço de valor adicionado à rede telecomunicações ou de autorização de espectro de frequências. Daí o papel regulatório da Anatel na clareza quanto ao marco regulatório incidente sobre as aplicações de Iot.

IoT: riscos à segurança e à privacidade

A internet das coisas tem o potencial de coletar dados pessoais de milhões de pessoas. Existem os possíveis riscos à segurança dos dados pessoais e à privacidade, com o monitoramento remoto por dispositivos tecnológicos de seus hábitos de consumo, sua localização, seus comportamentos, suas preferências, entre outros aspectos.

É importante que a sociedade tenha consciência dos riscos da hipervigilância causados pelas redes de IoT, bem como os possíveis riscos à liberdade digital. A partir daí, o legislador pode definir, em legislação adequada, os limites das aplicações de IoT.

Aplicações de IoT e a demanda por conectividade, mediante a utilização da infraestrutura de rede de telecomunicações

A internet das coisas demanda infraestrutura de redes digitais de comunicações. É essencial a existência de redes de transportes de dados e redes de acessos, em alta velocidade.

A rede de internet 5G, uma rede de alta velocidade (expectativa de velocidades de 100 Mbps para 10 Gbps), é fundamental para a IoT. Esta rede 5G depende de redes de antenas de telefonia celular e fibras óticas e soluções de softwares baseados na denominada nuvem (cloud computation).

Desafios da regulamentação das aplicações de IoT.

No Brasil, a internet das coisas não está ainda regulamentada.

É necessária a regulação, por lei e por decreto, acompanhada de medidas de autorregulação pelas empresas que ofereçam dispositivos de internet das coisas.

Para além da regulação, outra função do governo é fomentar a iniciativa privada quanto à realização de investimentos para construção da infraestrutura de rede de internet das coisas.3

Há, apenas, no Brasil, a menção da internet das coisas no decreto 9.319/18 que institui o sistema nacional de transformação digital.

Este decreto aborda temas como infraestruturas de redes de transporte de dados e acesso à internet, por banda larga fixa e móvel, transformação digital da economia, educação e capacitação profissional, economia baseada em dados, novos modelos de negócios.

O decreto 9.319/18 apenas menciona o seguinte: “ao reconhecer o potencial transformador das aplicações da internet das coisas, devem ser estabelecidos ações e incentivos destinados à contínua evolução e disseminação dos dispositivos e das tecnologias associadas”.

Anatel: a consulta pública sobre a regulamentação das aplicações de IoT

Recentemente, a Anatel abriu consulta pública 31, de setembro de 2018, para a reavaliação da regulamentação para fins de expansão das aplicações IoT.

A agência reguladora apresenta como eixos temáticos para análise de impacto regulatório: a) a outorga dos serviços de IoT, a partir dos novos modelos de negócios; b) as regras de prestação dos serviços de IoT; c) a questão da tributação e licenciamento dos serviços de IoT; d) a numeração para atender a demanda dos dispositivos IoT (utilizado para endereçamento e identificação em qualquer rede no mundo); e) a segurança cibernética em dispositivos IoT (medidas de certificação e homologação dos dispositivos IoT); f) a faixa de espectro disponível para IoT (e, também, a realização de licitações não arrecadatórias para novas frequências); g) a infraestrutura de banda larga para suportar serviços IoT, h) acordos de roaming nacionais, considerando-se a oferta de serviços IoT baseadas em fornecedores de conectividade globais.

Como um dos fundamentos para a abertura da consulta pública, a Anatel cita o plano nacional de IoT, bem como a câmara de IoT, estabelecida na forma do decreto 8.234/144. Este decreto, regulamenta o art. 38 da lei 12.715/12, o qual trata da tributação das comunicações máquina a máquina. Conforme este ato normativo o ministro das comunicações (atualmente, ministério de ciência, tecnológica, inovação e comunicação), criará câmara de gestão e acompanhamento do desenvolvimento dos sistemas de comunicação máquina a máquina. E, ainda, conforme o decreto, compete à Anatel regulamentar e fiscalizar as disposições do decreto.

Segundo a Anatel, a câmara de IoT tem a função de gerir e acompanhar o desenvolvimento de sistemas de comunicação máquina a máquina, para fins de aplicação do art. 38 da lei 12.715/12, que trata da tributação das aplicações máquina a máquina. Destaque-se que a lei se refere unicamente à questão da tributação das aplicações de IoT.

Conforme ainda a Anatel, alguns modelos de negócios para IoT/M2M (comunicação máquina a máquina) não estão enquadrados conforme as características típicas dos serviços de telecomunicações, na forma da regulamentação em vigor. Daí a necessidade de ajustes na regulamentação dos serviços de IoT/M2M.

Também, aponta para a falta de flexibilidade da regulamentação da exploração do serviço móvel pessoal (SMP), por meio da rede virtual para aplicações de IoT.

De acordo com a Anatel, algumas das aplicações de IoT utilizam como suporte os serviços de telecomunicações, na modalidade serviço móvel pessoal.

Acontece que o serviço de telecomunicações é regulamentado a partir de carga obrigacional baseada na comunicação entre pessoas, daí exigência de obrigações de proteção ao consumidor e de qualidade.

No entanto, estas obrigações consumeristas e de qualidade da regulamentação de telecom não têm sentido no campo das aplicações de IoT. Daí um dos possíveis caminhos seja estabelecer o regime diferenciado para as aplicações de IoT, inclusive com a possibilidade de a questão ser definida em regime contratual.

Também, no modelo de credenciamento por rede virtual (MNO – mobile network operator) exige-se a vinculação a um prestador de origem. Entretanto, tal exigência não faz sentido na aplicação de IoT. Dentre as alternativas, o estabelecimento de regime diferenciado para aplicação de IoT, por rede virtual, a partir do serviço móvel pessoal.5

Debate sobre a classificação jurídica das aplicações de IoT

Há o debate sobre a classificação jurídica da internet das coisas.

Há a tendência em classificá-la como serviço de valor adicionado à rede de telecomunicações. O conceito de serviço de valor adicionado está presente na lei geral de telecomunicações, em seu art. 61.6 É, porém, distinto do conceito de serviço de telecomunicações, o qual engloba, tradicionalmente, o serviço de telefonia fixa e o serviço móvel pessoal.

Consequentemente, se classificada a internet das coisas, como serviço de valor adicionado haverá possivelmente a tributação municipal, por ISS.

Diversamente, se a internet das coisas for classificada como serviço de telecomunicações, haverá a incidência da tributação estadual por ICMS.

Propostas legislativa de isenção de tributação sobre comunicação máquina a máquina, para fomentar o desenvolvimento dos modelos de negócios de aplicações e IoT

Há alguns projetos de lei com o intuito de afastar a cobrança de taxas e contribuições sobre as estações de IoT. É o caso do projeto de lei 7.656/17.

O projeto de lei (substitutivo ao projeto de lei 7.656/17) atribui à Anatel a competência para definir o conceito de comunicação máquina a máquina, para fins de aplicação da regra que prevê a isenção da tributação da contribuição para o fomento da radiodifusão pública e da contribuição para o desenvolvimento da indústria cinematográfica.7

Ora, é complicado a delegar à agência reguladora a definição deste tipo de conceito de comunicação máquina a máquina, para fins de tributação. É a lei que deve definir este conceito. É o que impõe o princípio da estrita legalidade tributária. Caso contrário, cria-se cenário de incerteza e insegurança jurídica, na aplicação prática do conceito no âmbito da regulação setorial da internet das coisas, com riscos de judicialização do tema.

Na consulta pública da Anatel, há o registro do problema da incidência de taxas de licenciamento de estações (taxa de fiscalização de instalação – TF1 e taxa de fiscalização de funcionamento – TFF) que podem inviabilizar os modelos de negócios de internet das coisas (IoT/M2M).

Há o debate sobre as alternativas no sentido de isentar ou zerar as taxas de licenciamento de terminais IoT/M2M, com a dispensa do licenciamento de terminais IoT/M2M ou a tributação baseando-se em percentual da receita sobre os negócios e não por dispositivos.

Questão da neutralidade da rede

Outro desafio regulatório é a questão da neutralidade da rede, prevista no marco civil da internet. Com a implantação com as redes de IoT haverá possivelmente a demanda para a flexibilização da neutralidade da rede. Exemplo: a internet das coisas no âmbito de comunicação entre veículos, com a priorização dos serviços de ambulâncias, é citado, como demanda para flexibilizar a neutralidade da rede.

Por exemplo, nos Estados Unidos, diante da ambiguidade legal no communication act, há a controvérsia em torno da neutralidade da internet. Inicialmente a federal communication comission, sob o governo Obama, classificou os serviços de conexão à internet como serviços de telecomunicações, para fins de garantia das obrigações quanto à neutralidade da rede. Posteriormente, a agência reguladora, sob o governo Trump, afastou a neutralidade da rede.

Diversamente, aqui, o conceito de neutralidade da internet foi definido pelo marco civil da internet.

Frequências do espectro

Outra questão é a definição da faixa de espectro de frequências a ser utilizada pela IoT, a faixa licenciada e a não licenciada, a ser decidida pela Anatel. Por exemplo, a internet das coisas depende da rede de comunicação sem fio (wireless).

Padrões de segurança e privacidade das aplicações de IoT

Outro desafio para a regulação da IoT, é a definição de padrões de segurança e privacidade nos dados coletados através dos dispositivos fixos e móveis. Também, é indispensável a regulação para a proteção de dados pessoais dos usuários das aplicações de internet das coisas.

Neste aspecto, cumpre destacar que o Brasil aprovou, recentemente, a lei 13.709/18 que trata da proteção de dados pessoais, com regras para as empresas privadas e o setor público. Há, inclusive, regras sobre a transferência internacional de dados pessoais entre empresas.

Se a arquitetura da rede de IoT não for adequadamente realizada há sérios riscos à segurança e à privacidade dos dados, transportados pelas redes. Por razões de segurança, é fundamental a identificação digital dos objetos físicos e virtuais.

Panorama internacional sobre cibersegurança e IoT

O tema da internet das coisas está diretamente associado à questão da cybersegurança.

Neste aspecto, a consulta pública da Anatel coloca em debate as questões de certificação e homologação dos dispositivos de IoT.

Por exemplo, os Estados Unidos aprovou o internet of things (IoT) cybersecurity improvement act of 2017.

Este ato norte-americano apresenta padrões dos dispositivos de internet das coisas adquiridos pelas agências federais. Assim, os fornecedores e operadores de equipamentos de internet das coisas (exemplo: o desenho dos chips utilizados nas máquinas e redes) para o governo norte-americano e suas agências devem se adequar às diretrizes de cybersegurança.

Também, recentemente, o legislador da Califórnia aprovou projeto de lei (senate bill – SB 327) para a proteção da privacidade da informação em dispositivos conectados (IoT).

Conforme o projeto de lei, o fabricante de dispositivos conectados deve seguir padrões de razoável segurança, conforme os seguintes aspectos: apropriado conforme a natureza e função dos dispositivos tecnológicos, apropriado à informação coletada, armazenada e transmitida; desenhada para proteger o dispositivo e qualquer informação armazenada diante de acessos não autorizados, destruição, uso, modificação ou abertura, entre outras regras. O projeto de lei, se sancionado pelo governador da California, entrará em vigor em janeiro de 2020.

Segundo críticos, o projeto de lei é um primeiro passo, ainda que com definições superficiais e incompletas de segurança. Para os críticos, o projeto de lei não indica as medidas de segurança, tais como atestado de dispositivo, assinatura de código e auditoria de segurança em firmware, adquiridos de fornecedores de dispositivos IoT que compram de fornecedores no exterior. Também, o projeto de lei não definiria responsabilidade na hipótese de acesso não autorizado, mediante chaves de criptografia codificadas.8

Ou seja, o tema da internet das coisas está diretamente associado à questão da defesa cibernética nacional, diante de ameaças externas. Ataques cibernéticos em redes pública e privadas por hackers apresentam desafios quanto à defesa nacional.

Em síntese, nos Estados Unidos há regras para a segurança em IoT baixadas pelo Congresso Nacional a serem seguidas pela indústria. Lá, ainda, debate-se se deve haver a obrigatoriedade da certificação dos dispositivos de IoT.

Para compreender melhor o contexto, os Estados Unidos adotou medidas para impedir que a China comprasse companhias norte-americanas no setor de tecnologia (fabricantes de chips de computadores e telefones celulares). Para além da questão da competividade internacional, há alegações de riscos à segurança nacional. Daí a guerra comercial entre Estados Unidos e China neste campo da cibersegurança.

O tema deve ser analisado a partir do contexto da big Picture, caracterizado pelo cenário da guerra comercial entre Estados Unidos e China, em matéria de liderança tecnológica.

O programa de governo da China denominado made in china 2025 tem objetivos claros no sentido de buscar a sua autonomia tecnológica, mediante a fabricação de chips de aparelhos celulares, robôs, bem como a digitalização de sua indústria. Daí todo o debate internacional em torno de propriedade intelectual, transferência de tecnologias, cibersegurança, etc.

Oportunidades nas aplicações de IoT

A IoT apresenta imensas oportunidades para as empresas de telecomunicações, os provedores de conexão à internet, bem como para as empresas que exploram este tipo de negócios. Cria demandas para a criação de datacenters e implantação de mais redes de antenas celulares9. Há inclusive linhas de crédito para startups no segmento de IoT, no BNDES (via FINEP).

Há desafios e oportunidades imensos para as empresas fabricantes de dispositivos IOT, operadores de rede IoT, e as startups com novos modelos de negócios, baseados em IoT.

Em síntese, o tema da regulação da internet das coisas repercute, significativamente, no presente e no futuro próximo.

__________

1 Segundo definição da União Internacional de Telecomunicações, internet das coisas: “é uma infraestrutura global para a sociedade da informação, que habilita serviços avançados por meio da interconexão entre coisas (físicas e virtuais), com base nas tecnologias de informação e comunicação (TIC)”.

2 Há o relato de problemas quanto à segurança e privacidade das pessoas, em razão da utilização de dispositivos tecnológicos que podem gravar toda as conversas realizadas próximas ao equipamento. Há casos, inclusive, de babás eletrônicas atacadas por hackers que monitoram as crianças e o ambiente da casa. Daí nos Estados Unidos movimentos dos consumidores para exigir medidas de proteção à segurança e à privacidade, em relação aos produtos de IoT.

3 Google anunciou a realização de investimentos de U$ 140 milhões de dólares para expandir seu data center no Chile. É o primeiro data center do google na América Latina que servirá como infraestrutura para de oferta de serviços de computação em nuvem (cloud computation). A escolha do Chile foi motivada, segundo noticia a imprensa, pelo ambiente favorável à realização de investimentos estrangeiros, marco regulatório claro e fontes de energias renováveis. O Brasil perdeu a oportunidade de atrair este tipo de investimento de uma companhia global, para criar empregos e gerar renda no país. O fato atesta o atraso do país na construção de uma política para fomentar investimentos em data center em território nacional e, consequentemente, para competir no cenário internacional. Por sua vez, a India aprovou, recentemente, lei para obrigar empresas de tecnologia estrangeiras para armazenar dados pessoais dos usuários em seu território. A lei impacta as empresas Facebook, PayPal, Mastercard, entre outras.

4 Portaria 5.507, de 30 de novembro de 2016, do ministério da ciência, tecnologia, inovações e comunicações trata da organização da câmara de gestão e acompanhamento do desenvolvimento de sistemas de comunicação máquina a máquina e internet das coisas (câmara IoT), modificando a portaria 2.066, de 10 de maio de 2016. Esta portaria 2.006/16 dispõe, originariamente, o seguinte: “Art. 1º. fica criada a câmara de gestão e acompanhamento do desenvolvimento de sistemas de comunicação máquina a máquina e internet das coisas (câmara IoT) incentivados no âmbito do art. 38 da lei 12.715, de 17 de setembro de 2012, que terá como objetivos: I – acompanhar a evolução e o surgimento de novas aplicações máquina a máquina e internet das coisas resultantes da desoneração prevista no art. 38 da lei 12.715/12; II – subsidiar a formulação de políticas públicas que estimulem o desenvolvimento de sistemas de comunicação máquina a máquina e internet das coisas voltados para setores prioritários; e III – promover e coordenar a cooperação técnica entre prestadoras de serviços de telecomunicações fabricantes de equipamentos do setor de telecomunicações e entidades de ensino e pesquisa”.

5 A Anatel, em julho de 2018, autorizou à empresa safra telecomunicações para explorar o serviços de operadora de rede virtual de telecomunicações (MVNO).

6 Conforme lei geral de telecomunicações: “Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. §1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”.

7 Art. 38. O valor da taxa de fiscalização de instalação das estações móveis do serviço móvel pessoal, do serviço móvel celular ou de outra modalidade de serviço de telecomunicações, nos termos da lei 5.070, de 7 de julho de 1966, e suas alterações, que integrem sistemas de comunicação máquina a máquina, definidos nos termos da regulamentação a ser editada pelo Poder Executivo, fica fixado em R$ 5,68 (cinco reais e sessenta e oito centavos). (Regulamento) Parágrafo único. A taxa de fiscalização de funcionamento será paga, anualmente, até o dia 31 de março, e seus valores serão os correspondentes a 33% (trinta e três por cento) dos fixados para a taxa de fiscalização de instalação. Por sua vez, o decreto 8.234/14, regulamenta o art. 38 da lei 12.715/12, definindo o seguinte: “Art. 1º. Para fins do disposto no art. 38 da lei 12.715, de 17 de setembro de 2012, são considerados sistemas de comunicação máquina a máquina os dispositivos que, sem intervenção humana, utilizem redes de telecomunicações para transmitir dados a aplicações remotas com o objetivo de monitorar, medir e controlar o próprio dispositivo, o ambiente ao seu redor ou sistemas de dados a ele conectados por meio dessas redes”.

8 A imprensa noticiou incidente de segurança na Amazon em que supostamente funcionários teriam vazados Código de acesso ao Sistema da empresa.

9 Recentemente, a imprensa noticiou a expansão do data center do google no Chile. A escolha para investir neste país deve-se à estabilidade política, ao marco regulatório para atrair investimentos privados e à estabilidade econômica.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas em 24/09/2018.

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Brazilian Personal Data Protection Act: examining its impact on the subjects of personal data, companies in charge of personal data processing, and the public sector

Brazil has passed Law 13,709/18 on personal data protection.

It contains rules for both the public and private sectors regarding the collection, processing, treatment, and sharing of personal data.

However, recently, the President of the Republic indicated several vetoes to the bill passed by the National Congress. Among these vetoes: the creation of a regulatory agency for personal data protection (Articles 55 to 59), the rules of data sharing by the public sector and private companies (Articles 23, item II, 26, item II, paragraph 1, and Article 28), sanctions of complete or partial suspension of the operation of the database and suspension of the exercise of personal data processing activity, and partial or complete prohibition of exercising any activities related to data processing (article 52, items VII, VIII, and IX). We shall examine these vetoes further on in this text.

The law on the protection of personal data is adapted to the context of the evolution of the technologies based on digital platforms, big data, artificial intelligence, machine learning.

The legislative regulation of this matter is critical because corporate self-regulation is not enough to resolve the complex issues related to personal data protection.

As an illustration of the above, we have the scandal between Facebook and the company Cambridge Analityca regarding the improper collection of the data of millions of users of that social network, as well as third-party personal data.

In the United States, there was also news about a lawsuit against Google due to the illegal monitoring of millions of iPhone and Android users. According to such lawsuit, Google does not disable the user’s location history. This business practice violates the privacy laws of the State of California, according to the plaintiff. This is a typical case related to the protection of personal data and privacy.

Also, the media often reports on the invasion of personal databases and the leak of such data, under the responsibility of public authorities and private companies.

In Brazil, for example, a security breach was reported in the E-Health application of the Ministry of Health, with the exposure of the personal data of thousands of Brazilians that use the Unified Public Health System (“SUS”), with the display of the patient’s medical information, medication use history, and appointments in the public health service.

This theme is inserted in the context of the risks of cyber-attacks by hackers, with threats to personal data security and privacy. Therefore, the law is intended to prevent this kind of abuse against the rights to personal data protection.

Personal data is information on your private life (ID, image, location, and health, among others), financial life (existence of bank or credit cards debts, etc.), among other aspects.

Currently, personal databases are a source of economic value to private companies. For the public sector, they are essential to the implementation of public policy in several areas, such as public health.

According to the law mentioned above, in its Article 5, sensitive personal data are those related to ethnic or racial origin, religious beliefs, political opinions, affiliations to trade unions or religious organizations, health-related data, genetic or biometric data, sexual orientation.

The foundations of the Brazilian Data Protection Act are laid out in its Article 2: the respect to privacy, informative self-determination, the freedom of expression, information, communication, and opinion, the sanctity of privacy, honor, and image, economic and technological development and innovation, free enterprise, free competition, and consumer protection, human rights, the free development of personality, dignity, and the exercise of citizenship by individuals, among other things.

The law is applicable to personal data processing operations, regardless through what means, the country of the processor’s headquarters, or where the data is located, provided that the processing operation take place in Brazilian territory, the purpose of the data processing activity is the offering or provision of goods or services or the processing of data of individuals located in Brazilian territory, or the personal data being processed was collected in Brazilian territory (article 3, item II and III. Also, the personal data whose subject is in Brazilian territory at the time of their collection will be deemed as having been collected in Brazil (art. 3, paragraph 1).

This Personal Data Protection Act impacts several companies from industries such as telecommunications, internet applications, such as social networks, search engines, video sharing websites, financial institutions, e-payment companies, startups in the technologies and government sector (govtech), digital marketing companies, hospitals, among others.

For example, in the financial sector, there is a trend towards the opening of banking data (open banking) to increase competition in that sector. So, if the Brazilian Central Bank regulates the issue appropriately, the traditional banks will have to share the account-holders’ personal information with credit and financing companies, such as the startups known as fintechs.

In the business realm, the application of this law creates demands for the hiring of executive professionals for database management. It also creates a need for the creation of compliance rules with the companies and the respective bodies of enforcement.

This federal law also applies to the public sector, containing rules on the sharing of personal data in databases administered by government agencies. Example: the data from people registered in the public health system.

The law, however, does not apply to personal data processing performed by an individual for private and non-economic purposes, carried out exclusively for artistic and journalistic, or academic purposes, or held for the sole purpose of public safety, national defense, data security, criminal investigation and repression activities, article 4.

In the context of international regulation, Europe has the General Data Protection Regulation (GDPR). Each European country has an agency that regulates personal data protection.

There are questions as to the application of the European legislation. Online advertising companies that use personal data such as the location of the users of applications on mobile phones are concerned with the compliance rules to be adopted. On the other hand, media companies are seeking alternatives to address the dispute with technology companies, focused on digital advertising.

The United States, in its turn, does not have a general personal data protection law. There, the Federal Commerce Commission, the American regulatory agency responsible for enforcing loyal trade practices between businesses and consumers, regulates the issue of consumers’ personal data and applies sanctions against potential abuses committed against consumer rights. For example, the Federal Commerce Commission has entered into several settlements with Google and Facebook concerning consumer privacy protection.

The law referenced above holds the requirements for personal data processing, upon consent by the data subject. In other words, the permission of the owner of the personal data is a condition for its valid use, according to the law.

According to the law under examination, in its article 5, item X, personal data processing is the collection, production, reception, classification, use, access, reproduction, transmission, distribution, processing, filing, storage, elimination, information assessment or control, modification, communication, transfer, dissemination, or extraction of such data.

The principles of personal data processing activities laid down in Article 6 include: the purpose (identification of the legitimate and specific purpose informed to the owner), fitness (compatibility of the processing with the purposes informed to the subject), need (limiting the minimum processing required to achieve its purposes), free access (guarantees that the owners will have easy and free consults regarding the form and duration of the processing), data quality (assurance of precision, clarity, relevance, and updating of the data, as needed and to achieve the purpose of the processing), transparency (assurance of clear, precise, and accessible information to the owners on the performance of the processing, respecting business and industrial secrets”.

Personal data may be processed to comply with legal or regulatory obligations. For example, employees’ personal data, such as name, address, vacation periods, benefits, leaves, of mandatory registration before public authorities (known as e-social). Another example is the sharing of the personal data of users of telecommunications and internet services, between private companies and Anatel (the Brazilian Telecommunications Regulatory Agency) for the purpose of public policies on communications.

The public administration may also process personal data required to enforce public policies. Example: public taxation policies, by sharing the personal data of citizens for tax collection purposes.

Personal data processing is also allowed for credit protection. Example: the Brazilian Credit Protection System (Serasa and SPC), used in by the trade, industry, and service sectors.

Another permitted use is in the regular exercise of rights in lawsuits or administrative or arbitration proceedings. Given the current context of electronic proceedings, there is a demand for proper processing of personal data to protect rights before the Judiciary and/or the Public Administration.

Article 11 of the Law deals specifically with the processing of sensitive data.

For example, in this respect, the following rule is stated in Article 11, Paragraph 3: “The shared use or communication of sensitive personal data between controllers with the purpose of obtaining economic benefits may be subject to

prior authorization or regulation by national authorities, upon hearing the proper sectoral agencies.”

This legal provision may be applied, for example, by the Brazilian Agency of Supplementary Healthcare (“ANS”) to restrict the sharing of sensitive personal data, such as using personal data in medical records and clinical history that may be used by healthcare plans to check for pre-existing diseases.

The processing of the personal data of children and teenagers requires specific consent by one of their parents or legal guardians, as per Article 14, Paragraph 1. For example, children and teenagers will need one of their parent’s consent to have access to YouTube.

The data subject has the right to obtain confirmation of the existence of the processing of their data, access to their data, correction of incomplete, inaccurate and outdated data; and de-identification, blockage or erasure of unnecessary or excessive data, or of data processed in breach of the provisions of the law, portability of personal data to another product or service supplier, elimination of personal data treated with the data subject’s consent, as per article 9 of the law.

Regarding the processing of personal data by government, the law states that the shared use of personal data must be consistent with specific ends associated with the execution of public policies and duties by public bodies and entities, according to the personal data protection principles established in Article 6 of the law.

However, the government is forbidden from transferring personal data stored in databases under their management, or to which such entities may have access to private entities, except in those cases in which processing is outsourced to private entities, as per Article 6, Paragraph 1, item I. Sharing is also authorized in the case of legal provision and when the transfer of personal data is based on contracts, agreements or similar instruments.

But, according to the presidential veto, the cumulative requirement (legal and contractual provision) hinders Public Administration, because “several procedures related to the transfer of personal data are detailed in normative acts, such as the processing of the public servants’ payroll by private financial institutions, the collection of fees and taxes, and payment of social security benefits, among others”.

Also, in the event of public access to personal data, sharing is possible, within the limits of the law.

According to Law No. 13.709/18, in its article 5, item XVI, shared use of data is the disclosure, dissemination, international transfer, interconnection or shared processing of a database by public bodies or entities, when in fulfillment of their obligations, or among public agencies or entities and private entities, with specific authorization, for one or more classes of processing assigned by such public entities, or between private entities.

According to the presidential veto, the prohibition of sharing information identifying the personal data of the subject applying to have access to information hinders the functioning of the Public Administration.

The veto cites, as an example, the sharing of the Social Security database and the National Registry of Social Information. The veto claims the hindering of activities related to the administrative power of police, such as investigations within the National Financial System.

The disclosure and shared use of personal data between public entities and private entities require the data subject’s consent, except for the legal waivers of consent in the cases of shared data use, with extensive publicity, as per article 27 of the law.

However, according to the presidential veto, unrestricted communication or advertising of shared personal data use among government agencies can make hinder the regular exercise of some public actions of surveillance, control, and administrative police.

Under the law, the processing of personal data by notarial registry services must follow the rules applicable to the public sector. The bill also provides that these notarial and registry services must provide access the public administration with access to such data, by electronic means.

State-owned companies and quasi-public corporations which operate in a free competition environment will be bound by the same rules as those enjoyed by private entities. For example, public banks must follow the provisions of the law under examination.

There is a specific chapter on the international transfer of personal data, starting with Article 33. The international transfer of personal data will only be allowed to countries that afford a level of personal data protection equivalent to that of the law.

The international transfer is also allowed when the data controller offers sufficient guarantees of compliance with the general principles of protection and with the rights of the data subjects, presented on contractual clauses approved for a specific transfer. Likewise, when the international transfer of data is necessary for international judicial cooperation between public intelligence and investigation agencies, under international rules and laws. Or when the transfer of data is required for the protection of life or the physical safety of the data subject or a third party.

In the specific chapter on security and best practices for protecting data confidentiality, there is a provision on security incidents, in which case the data controller shall notify the competent public body within a reasonable term. If necessary, the relevant public body may order a broad disclosure of the fact in the media and/or measures to revert or mitigate the consequences of the damage.

There are also legal provisions on the liability and compensation for damages caused by personal data controllers and/or processors. The data controller and data processor are jointly and several liable for damages caused to the data subject and the cases of waiver of such legal liability, according to Article 42 of the law.

As for the supervision of the personal data processing activities, Article 52 provides several administrative sanctions to be imposed by the competent public body: warning, simple or daily fine up to 2% of the billing of the private legal entity, limited to BRL 50,000,000.00; publication of the violation after it has been adequately verified and confirmed; blockage of the personal data subject of the breach until its regularization; erasure of the personal data subject of the breach; total or partial suspension of operating databases, for a period not exceeding 6 months; suspension of personal data processing operations, for a period not exceeding 6 months; total or partial prohibition of data processing related activity.

The President of the Republic vetoed the sanctions of complete or partial suspension of the operation of the database, suspension of the exercise of personal data processing activity, and partial or complete prohibition of exercising any activities related to data processing.

According to the veto, these administrative penalties of suspension or prohibition of the operation/exercise of data processing activities can lead to “uncertainty for those responsible for this information, as well as make it impossible to use and process databases essential to various activities, such as those used by financial institutions, among others, which may jeopardize the stability of the National Financial System.”

The law creates the National Data Protection Authority, a federal agency bound to the Ministry of Justice.

There is undoubtedly a need for an independent regulatory agency specialized in personal data protection. The specialization of the matter requires the creation of a regulatory agency. By the way, this is the European model, where each country has a regulatory agency for personal data protection.

However, the President of the Republic vetoed this provision that creates the regulatory agency for personal data protection, on the grounds of formal unconstitutionality, given a flaw of initiative in the matter, which is reserved for the Head of the Executive Branch.

According to media reports, the President of the Republic will submit a new bill or even a provisional measure to create of the National Data Protection Agency.

Note that the lack of regulatory agency undermines the effectiveness of the law and its enforcement.

It is clear that the absence of an independent authority to supervise the law will leave personal data unprotected.

Also, the law provides for the Personal Data and Privacy Protection Council (Articles 58 and 69).

However, these legal provisions have been vetoed by the President of the Republic.

Finally, Law N. 13.709/18 alters the Internet Regulatory Framework in two aspects.

On the one hand, it provides for the right of permanent deletion of the personal data provided by users to a particular internet application at the end of the relationship between the parties, except when the law requires mandatory storage of records.

On the other hand, there is the right to permanent deletion of personal data that are excessive in relation to the purpose for which consent was given by the data subject, notwithstanding the legal caveats.

“Law N. 13.709/18 will come into force in 2020, 18 months after its official publication” (Article 65). Therefore, there is a reasonable time for adjustment to the legal regulations.

In conclusion, there are several challenges for the effectiveness of the Brazilian Personal Data Protection Act. Among them, the veto to the creation of the National Agency for Personal Data Protection. The international best practices, as set out in the European model, is in the sense of the existence of independent and efficient regulatory agencies, committed to public interest. Hence the urgency in solving this severe problem regarding the lack of a regulatory agency for Personal Data Protection.

Publicado no portal jurídico Migalhas Internacional em 03/09/2018.

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Lei brasileira de proteção de dados pessoais: análise de seu impacto para os titulares de dados pessoais, empresas responsáveis pelo tratamento de dados pessoais e setor público

Esta lei de proteção de dados pessoais impacta diversas empresas nos setores de telecomunicações, aplicações de internet, tais como redes sociais, mecanismos de busca, sites de compartilhamento de vídeos, instituições financeiras, empresas de pagamentos eletrônicos, startups no setor de governo e tecnologias (govtech), empresas de marketing digital, hospitais, dentre outros.

O Brasil aprovou lei 13.709/18 sobre a proteção de dados pessoais.

O ato normativo contém regras para os setores público e privado, quanto à coleta, processamento, tratamento e compartilhamento de dados pessoais.

Mas, recentemente, o presidente da República, apontou diversos vetos ao projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional. Dentre estes vetos: a criação da agência reguladora de dados pessoais (arts. 55 a 59), as regras de compartilhamento de dados entre administração pública e empresas privadas (art. 23, inc. II, art. 26, inc. II, §1º e art. 28), sanções de suspensão parcial ou total do funcionamento de banco de dados e suspensão do exercício da atividade de tratamento de dados pessoais e proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados (art. 52, incs. VII, VIII e IX). Estes vetos serão analisados mais à frente neste texto.

A lei sobre proteção de dados pessoais está adaptada ao contexto da evolução das tecnologias, baseadas em plataformas digitais, big data, inteligência artificial, machine learning(aprendizagem de máquinas, mediante códigos).

Destaque-se que a regulação legislativa do tema é fundamental, pois a autorregulação empresarial é insuficiente para resolver as questões complexas, relacionadas à proteção de dados pessoais.

Vide, a título ilustrativo, o escândalo entre o Facebook e a empresa Cambridge Analityca em matéria de coleta indevida de milhões de dados pessoais de usuários da referida rede social, bem como dados pessoais de terceiros.

Nos Estados Unidos, houve também a notícia sobre ação de indenização de particular contra o Google pelo monitoramento ilegal de milhões de usuários de Iphone e Android. Segundo a ação judicial, o Google não desativa o histórico de localização do usuário. Esta prática comercial é contrária às leis de privacidade do Estado da California, conforme aponta o autor da ação. Este é um típico caso relacionado à proteção à privacidade e ao dado pessoal.

Também, a imprensa noticia, frequentemente, a invasão de banco de dados pessoais e o vazamento destes dados, sob responsabilidade do poder público e de empresas privadas.

No Brasil, por exemplo, foi noticiada falha de segurança no aplicativo E-Saúde, do Ministério da Saúde, com a exposição de dados pessoais de milhares brasileiros que utilizam o Sistema Único de Saúde, com a exibição de informações médicas do paciente, histórico de utilização de medicamentos e consultas na rede pública de saúde.

Este tema está inserido no contexto de riscos de ataques cibernéticos por hackers, com ameaças à segurança e privacidade dos dados pessoais. Portanto, a lei tem o propósito de evitar este tipo abuso contra os direitos à proteção dos dados pessoais.

Dados pessoais são informações sobre sua vida privada (identidade, imagem, localização, e saúde, entre outros), a vida financeira (existência de dívidas com bancos, cartões de crédito, Serasa, etc.), entre outros aspectos.

Atualmente, os bancos de dados pessoais são fonte de valor econômico para as empresas privadas. Para o setor público, é fundamental para a realização de políticas públicas, em diversas áreas, como, por exemplo, saúde pública.

Dados pessoais sensíveis, conforme a referida lei, em seu art. 5º, II, são aqueles relacionados à origem racial ou étnica, crenças religiosas, opiniões políticas, filiações a sindicatos ou organização religiosa, dados relativos à saúde, dados genéticos ou biométricos, orientação sexual.

Como fundamentos da lei brasileira de proteção de dados, em seu art. 2º: o respeito à privacidade, autodeterminação informativa, liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião, inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação, a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor, os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais, entre outros.

A lei é aplicável às operações de tratamento de dados pessoais, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que a operação de tratamento seja realizada no território nacional, a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional, os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional (art. 3º, in. I, II e II). E, ainda, consideram-se coletados no território nacional os dados pessoais, cujo titular nele se encontre no momento da coleta (art. 3º, §1º).

Esta lei de proteção de dados pessoais impacta diversas empresas nos setores de telecomunicações, aplicações de internet, tais como redes sociais, mecanismos de busca, sites de compartilhamento de vídeos, instituições financeiras, empresas de pagamentos eletrônicos, startups no setor de governo e tecnologias (govtech), empresas de marketing digital, hospitais, dentre outros.

Por exemplo, no âmbito financeiro, há a tendência de abertura dos dados bancários (open banking) para facilitar a concorrência no setor. Assim, se devidamente regulada a questão pelo Banco Central, os bancos tradicionais deverão compartilhar dados pessoais dos correntistas com empresas de financiamento e de crédito, tais como as startups denominadas fintechs.

No âmbito empresarial, a aplicação da lei cria demandas para a contratação de profissionais executivos responsáveis pela gestão de banco de dados. Cria-se, também, a demanda pela criação de regras de compliance e respectivos órgãos de aplicação dentro do ambiente empresarial.

Também, esta lei federal é aplicável ao setor público, com a previsão de regras sobre o compartilhamento de dados pessoais, em banco de dados administrados por órgãos públicos. Exemplo: dados das pessoas cadastradas no sistema único de saúde.

A lei em análise, porém, não se aplica ao tratamento de dados pessoais: realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos, realizado para fim exclusivamente jornalístico e artístico ou acadêmico, ou realizado para fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional, segurança dos dados ou atividades de investigação e repressão de infrações penais, art. 4º.

No contexto da regulação internacional, na Europa, há o Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais (GDPR). Em cada país europeu, há uma autoridade reguladora de proteção de dados pessoais.

Lá, há dúvidas quanto à aplicação da legislação europeia. Empresas de publicidade online, que utilizam dados pessoais como a localização dos usuários dos aplicativos em aparelhos celulares, estão preocupados a respeito das regras de compliance a serem adotadas. Por outro lado, as empresas de mídia estão buscando alternativas para enfrentar a disputa com as empresas de tecnologia, focadas em publicidade digital.

Diversamente, nos Estados Unidos, não há uma lei geral de proteção de dados pessoais. Lá a Federal Commerce Comission, a agência reguladora do comércio norte-americano encarregada de velar pelas práticas leais entre empresas e consumidores, regulamenta a questão dos dados pessoais dos consumidores, como aplica sanções contra eventuais abusos cometidos contra os direitos dos consumidores. Por exemplo, existem inúmeros acordos impostos pela Federal Commerce Commission, em matéria de proteção à privacidade dos consumidores, celebrados com o Google e o Facebook.

Há na lei acima referida a previsão dos requisitos para o tratamento dos dados pessoais, mediante o fornecimento de consentimento pelo titular. Ou seja, o consentimento do titular do dado pessoal é condição para a utilização válida, perante a lei.

Segundo a lei em análise em seu art. 5º, X, o tratamento de dado pessoal é a operação de coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.

Dentre os princípios para as atividades de tratamento de dados pessoais, previstos no art. 6º: a finalidade (identificação do propósito legítimo e específico informado ao titular), adequação (compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular), necessidade (limitação do tratamento mínimo necessário para a realização de suas finalidades, livre acesso (garantia aos titulares de consulta facilitada e gratuita sobre forma e duração do tratamento) qualidade dos dados (garantia de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, conforme a necessidade e cumprimento da finalidade do tratamento), transparência (garantia aos titulares de informações claras, precisas e acessíveis sobre a realização do tratamento, observados os segredos comercial e industrial”.

É permitido o tratamento de dado pessoal para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo responsável. Por exemplo, dados pessoais de empregados, tais como nome, endereço, férias, salários, benefícios, licenças, para fins de cadastramento obrigatório perante às autoridades públicas (e-social). Outro exemplo, o compartilhamento de dados pessoais dos usuários dos serviços de telecomunicações e internet, entre as empresas privadas e a Anatel, para fins de política pública de comunicações.

Também, é autorizado o tratamento de dado pessoal pela administração pública na hipótese de uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas. Exemplo: a política pública de tributação, com o compartilhamento de dados pessoais dos cidadãos, para fins de arrecadação de impostos.

Igualmente, é autorizado o tratamento de dado pessoal para a proteção do crédito. Exemplo: o sistema nacional de proteção ao crédito (Serasa e SPC), utilizado no comércio, indústria e setor de serviços.

Outra hipótese é o tratamento de dados pessoais para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral. Ora, no contexto de processos eletrônicos, há demanda pelo tratamento adequado de dados pessoais, para fins de proteção a direitos, perante o Poder Judiciário e/ou Administração Pública.

Há capítulo próprio sobre o tratamento de dados sensíveis, em seu art. 11.

Por exemplo, neste aspecto, há a previsão da seguinte regra legal, no art. 11, §3º: “A comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais sensíveis entre controladores com objetivo de obter vantagem econômica poderá ser objeto de vedação ou regulamentação por parte de autoridade nacional, ouvidos os órgãos setoriais do Poder Público, no âmbito de suas competências”.

Este dispositivo legal pode ser aplicado, por exemplo, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), para restringir o compartilhamento de dados pessoais sensíveis, tais como a utilização de dados pessoais, em prontuários médicos e históricos clínicos que poderiam ser utilizados por planos de saúde, para verificar doenças pré-existentes.

O tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes somente poderá ocorrer com o consentimento específico por um dos pais ou responsável legal, conforme art. 14, §1º. Por exemplo, o acesso de crianças e adolescentes à plataforma do Youtube dependerá do consentimento de um dos pais.

O titular dos dados pessoais tem direito diante do responsável pelo tratamento dos dados pessoais de confirmar a existência do tratamento, de acesso aos dados, correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados, anonimização (não identificação do titular), bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto na lei, portabilidade dos dados pessoais a outro fornecedor e de serviço ou produto, eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, conforme previsto no art. 9º da lei.

Sobre o tratamento de dados pessoais pelo poder público, há o seguinte dispositivo legal: o uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público deve atender a finalidades específicas de execução de políticas públicas e atribuição legal pelos órgãos e pelas entidades públicas, respeitados os princípios de proteção de dados pessoais elencados no art. 6º desta lei.

Mas é vedado ao Poder Público transferir para entidades privadas dados pessoais constantes de base de dados a que tenha acesso, exceto, na hipótese de delegação de função pública a particular é possível o compartilhamento de dados pessoais, conforme prevê art. 6º, §1º, I. Também, é autorizado o compartilhamento na hipótese de previsão legal e a transferência de dados pessoais estiver fundamentada em contratos, convênios ou instrumentos similares.

Mas, segundo o veto presidencial, a exigência cumulativa (previsão legal e contratual) inviabiliza o funcionamento da Administração pública, pois “diversos procedimentos relativos à transferência de dados pessoais encontram-se detalhados em atos normativos infralegais, a exemplo do processamento da folha de pagamento dos servidores públicos em instituições financeiras privadas, a arrecadação de taxas e tributos e o pagamento de benefícios previdenciários e sociais, dentre outros”.

Também, na hipótese de acesso público aos dados pessoais é possível o compartilhamento, dentro dos limites da lei.

Segundo a lei 13.709/18, em seu art. 5º, inc. XVI, o uso compartilhado de dados é comunicação, difusão, transferência internacional, interconexão de dados pessoais ou tratamento compartilhado de bando de dados pessoais por órgãos e entidades públicos no cumprimento de suas competências legais, ou entre esses e entes privados, reciprocamente, com autorização específica, para uma ou mais modalidades de tratamento permitidas por esses entes públicos, ou entre entes privados.

Conforme, veto do presidente da República, a vedação do compartilhamento, sobre a identificação dos dados pessoais de requerente de acesso à informação, inviabiliza o funcionamento da Administração Pública.

O veto cita, como exemplo, o compartilhamento do banco de dados da Previdência Social e do Cadastro Nacional de Informações Sociais. O veto alega a inviabilização de atividades relacionadas ao poder de polícia administrativa, como, por exemplo, investigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

A comunicação e o uso compartilhado de dados pessoais entre pessoa de direito público e a pessoa de direito privado dependerá do consentimento do titular, com a exceção de dispensa do consentimento nas hipóteses legais, nos casos de uso compartilhado de dados, com ampla publicidade, conforme prevê o art. 27 da lei.

Porém, segundo o veto presidencial, a publicidade irrestrita da comunicação ou do uso compartilhado de dados pessoais entre órgãos públicos poderá inviabilizar o exercício regular de algumas ações públicas de fiscalização, controle e polícia administrativa”.

Nos termos da lei, o tratamento de dados pessoais pelo serviço notarial de registro deve seguir as regras aplicáveis ao setor público. Há, inclusive, a previsão de que estes serviços notariais e de registros devem fornecer o acesso aos dados para a administração pública, por meio eletrônico.

Empresas públicas e sociedade de economia mista que atuem em regime de concorrência devem seguir as regras aplicáveis às pessoas jurídicas de direito privado. Por exemplo, bancos públicos devem seguir as disposições desta lei em análise.

Há capítulo específico sobre a transferência internacional de dados pessoais, a partir do seu art. 33. É permitida a transferência internacional de dados pessoais para países ou organizações internacionais que possibilitem grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto na lei.

Também, é permitida a transferência internacional quando o responsável oferecer e comprovar garantias de cumprimento dos princípios, dos direitos do titular e do regime de proteção de dados previstos na lei, conforme cláusulas contratuais específicas para a transferência. Igualmente, quando a transferência for necessária para cooperação jurídica internacional entre órgãos públicos de inteligência, de investigação e de persecução, conforme o direito internacional. Quando a transferência for necessária para a proteção da vida ou integridade física do titular ou de terceiro.

No capítulo específico sobre segurança e boas práticas para proteção ao sigilo de dados, há a disposição sobre incidente de segurança, na hipótese na qual o responsável deverá comunicar ao órgão competente, em prazo razoável. Se necessário, o órgão competente poderá determinar ao responsável a ampla divulgação do fato em meios de comunicação e/ou medidas para reverter ou mitigar os efeitos do incidente.

Há, ainda, disposições legais sobre a responsabilidade e do ressarcimento de danos causados por controladores e/ou operadores de tratamento de dados pessoais. Há regras sobre a responsabilidade solidária entre o controlador e operador pelos danos causados ao titular do dado pessoal e as hipóteses de isenção da responsabilidade legal dos agentes de tratamento de dados pessoais, conforme art. 42.

Quanto à fiscalização das atividades de tratamento de dados pessoais, o art. 52 prevê diversas sanções administrativas em relação aos agentes de tratamento de dados: advertência, multa simples ou diária de até 2% do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, limitada no total de R$ 50.000.000,00, publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência, o bloqueio de dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização, eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração, suspensão parcial ou total de funcionamento de banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, suspensão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais relativa à infração pelo período máximo de 6 meses, proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

O presidente da República vetou as sanções de suspensão parcial ou total do funcionamento do banco e de dados, bem como da sanção de suspensão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais e a proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

Segundo o veto, estas sanções administrativas de suspensão ou proibição do funcionamento/exercício de atividade relacionada ao tratamento de dados podem ensejar “insegurança aos responsáveis por estas informações, bem como impossibilitar a utilização e tratamento de banco de dados essenciais a diversas atividades, a exemplo das aproveitadas pelas instituições financeiras, dentre outras, podendo acarretar prejuízo à estabilidade do sistema financeiro nacional”.

A lei cria a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, sob o regime de autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça.

Sem dúvida alguma, é fundamental uma agência reguladora autônoma especializada para regular o tema da proteção de dados pessoais. A especialização da matéria requer a criação da agência reguladora. A propósito, este é o modelo europeu, em cada país há uma agência reguladora de proteção de dados pessoais.

Porém, o presidente da República vetou este dispositivo que cria a agência reguladora de proteção de dados pessoais, sob o argumento de inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa nesta matéria reservada ao Chefe do Poder Executivo.

Segundo noticia a imprensa, o presidente da República encaminhará novo projeto de lei ou até mesmo medida provisória para a criação da agência nacional de proteção de dados.

Destaque-se que a falta de agência reguladora compromete a eficácia da execução da lei.

Sem dúvida alguma, a ausência de uma autoridade independente responsável pela fiscalização da lei é causa de desproteção aos dados pessoais.

Também, a lei prevê o Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade (art. 58 e 69).

Mas, estes dispositivos legais foram vetados pelo presidente da República.

Por último, a lei 13.709/18 modifica o Marco Civil da Internet, em dois aspectos.

De um lado, há a previsão do direito à exclusão definitiva dos dados pessoais, fornecidos pelos usuários a determinada aplicação de internet, ao final da relação entre as partes, excetuadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstos na lei.

De outro lado, há o direito à exclusão definitiva de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular, excetuadas as hipóteses previstas na lei.

A lei 13.709/18 entra em vigor 2020, dezoito meses após a sua publicação oficial (art. 65). Portanto, há prazo razoável para a adequação à normatividade legal.

A título de conclusão, a efetivação da lei brasileira de proteção de dados pessoais apresenta diversos desafios. Dentre eles, o veto à criação da agência nacional de proteção de dados pessoais. A melhor prática internacional, tal como previsto no modelo europeu, é no sentido da existência de agências reguladoras autônomas e eficientes, comprometidas com o interesse público. Daí a urgência na solução deste gravíssimo problema quanto à falta de agência reguladora para a proteção de dados pessoais.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas em 29/08/2018.

https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI286453,21048-Lei+brasileira+de+protecao+de+dados+pessoais+analise+de+seu+impacto

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The United States Supreme Court: The Right to Privacy Related to Information on Personal Cellphone Location Records

The Supreme Court of the United States ruled, in June, in the case Carpenter v. the United States, by majority vote, that government entities must obtain a warrant to access the data/information on the location and movement of suspects of crimes in FBI investigations, on cellphone networks.

The ruling that accepted to try this case before the Supreme Court, in the Certiorari to the United States Court of Appeals for the Sixth Circuit, presented the following issue:

“Whether the warrantless seizure and search of historical cell phone records revealing the location and movements of the cell phone user over the course of 127 days is permitted by the Fourth Amendment.”

Judge Robert cast the winning opinion, which was followed by Ginsburg, Breyer, Sotomayor, and Kagan. Justices Kennedy, Thomas, Alito, and Gorsuch cast the dissenting and defeated opinions.

The Court’s decision mentioned the fact that in the United States there are 396 million cellphone services accounts, within a universe of 326 million people.

The discussion revolved around the interpretation of the Fourth Amendment of the U.S. Constitution.

The American constitutional debate consists of examining whether the search and seizure of data/information on the physical movement of an individual through cell phone networks, requested by the authorities, require a warrant or not.

The issue is whether a third party (in this case, the cell phone companies), has the right to oppose the search of personal data/information.

It also involves the expectation of privacy before third parties (cellphone companies).

The majority opinion pointed out that technological innovations allow for the mass surveillance of the population. Hence the risks of technologies concerning the expectations of privacy of citizens, in violation of the fourth amendment.

By majority vote, the Supreme Court of the United States ruled that there is the expectation of privacy before third parties, namely the cellphone companies.

The U.S. Government invoked the Third-party Doctrine. According to this doctrine, the person has reduced expectation of privacy when information is shared with third parties.

As mentioned, the core issue is the expectation of privacy regarding the historical records on the location of an individual, by the recording of the movement of the respective users by the cellphone companies.

The majority opinion of the Supreme Court presented important considerations. According to the decision:

“The case before us involves the Government’s acquisition of wireless carrier cell-site records revealing the location of Carpenter’s cell phone whenever it made or received calls. This sort of digital data – personal location information maintained by a third party – does not fit neatly under existing precedents. Instead, requests for cell-site records lie at the intersection of two line of cases, both of which inform our understanding of the privacy interests at stake”.

The decision of the Supreme Court of the United States continues:

“Significantly, the Court reserved the question whether ‘different constitutional principles may be applicable’ if ‘twenty-four hour surveillance of any citizen of this country (were) possible.”

The decision also provides considerations on the issue of monitoring via GPS devices installed in vehicles, informing the whereabouts of people.

In this line, the majority opinion of the Court reads:

“A person does not surrender all Fourth Amendment protection by venturing into the public sphere. To the contrary, ‘what (one) seeks to preserve as private, even in an area accessible to the public, may be constitutionally protected.

(…)

For that reason, ‘society’s expectation has been that law enforcement agents and others would not – and indeed, in the main, simply could not – secretly monitor and catalog every single movement of an individual’s car for a very long period.

Allowing government access to cell-site records contravenes that expectation. Although such records are generated for commercial purposes, that distinction does not negate Carpenter’s anticipation of privacy in his physical location over the course of 127 days provides an all-encompassing record of the holder’s whereabouts. As with GPS information, the time-stamped data provides an intimate window into a person’s life, revealing not only his particular movements, but through them is ‘familial, political, professional, religious, and sexual associations.’

(…)

Accordingly, when the government tracks the location of a cell phone, it achieves near-perfect surveillance, as if it had attached an ankle monitor to the phone’s user.”

(…)

Moreover, the retrospective quality of the data here gives police access to a category of information otherwise unknowable. In the past, attempts to reconstruct a person’s movements were limited by a dearth of records and the frailties of recollection. With access to CSLI, the Government can now travel back in time to retrace a person’s whereabouts, subject only to the retention policies of the wireless carriers, which currently maintain records for up to five years. Critically, because location information is continually logged for all the 400 million persons in the United States – not just those belonging to persons who might happen to come under investigation – this newfound tracking capacity runs against everyone”.

On the other hand, in the dissenting opinions, which were defeated, the Justices felt that cell phone companies have the right to the property of the users’ historical records.

According to Justice Kennedy’s opinion, the recordings obtained by the government belong to the cell phone companies. Still, according to him, the information on the movement history of the user’s mobile device is not private.

In his dissent, Justice Thomas claimed that the Telecommunications Act is insufficient, and does not grant to the plaintiff the right of ownership of the cell phone networks’ recordings.

Another dissenting opinion highlighted that the Fourth Amendment does not regulate all the methods through which the government can obtain evidence, for criminal investigation.

In sum, the core theme debated by the Supreme Court refers to the reasonable expectation of privacy concerning the data stored by third parties (cell phone companies).

The majority decision was based on a constitutional interpretation of the Fourth Amendment of the American Constitution concerning its purpose, extending the requirement for a warrant to obtain personal information, protecting the person’s expectation of privacy (information on the records of their personal location).

The dissenting opinion, which was defeated, was grounded on a more restrictive and literal interpretation of the Fourth Amendment.

Another issue discussed refers to the right of ownership of the data stored by the cell phone companies.

There are substantial interests at stake, such as the right to include, exclude, and control the use of personal data.

Thus, who owns the data stored through cell phone networks: the users or the phone companies?

According to one of the dissenting opinions, the Telecommunication Act refers solely to the user’s right to privacy of their confidential information concerning the phone company. Thus, the company has a duty to respect the right to privacy of the user’s personal information.

In his vote, Justice Thomas states that the American telephone law does not recognize the right of property of the users concerning the data stored by the telephone companies.

As for the discussion on the interpretation of the Stored Communications Act (the American law applicable to electronic communications), the investigative authority has to show that the information on the personal location obtained through cell phone networks is relevant to the ongoing investigation for it to be admitted as evidence in a criminal case. However, according to the winning decision, this statute is not the proper mechanism for obtaining access to the recordings of cell phones’ location history.

On the other hand, according to the dissenting opinion, the Stored Communication Act authorizes Courts to order that the recorded history be handed over, provided that the government show specific and substantiated facts that such evidence (the recordings) is relevant to the ongoing investigation.

This United States Supreme Court case is relevant from the point of view of the constitutional interpretation of the right to privacy, especially concerning the treatment of data collected, processed, and stored by private companies.

Note that the matter is broader than the case tried by the USA Supreme Court, which was related to the telephony industry (cell phone companies). The issue of the privacy of personal information also has repercussions on financial institutions, credit card companies, digital payment services, e-commerce, and others. Hence the relevance of the theme, with effects to millions of people.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas Internacional em 18/07/2018.

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Suprema Corte dos Estados Unidos: direito à privacidade em relação às informações sobre localização e movimentação pessoal em redes de telefonia celular

O tema da privacidade das informações pessoais repercute, também, sobre as instituições financeiras, administradoras de cartões de crédito, empresas de pagamentos digitais, empresas de comércio online, entre outras.

A Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, em junho, no caso Carpenter v. United States, por maioria de votos, pela necessidade de ordem judicial para que autoridades públicas obtenham dados/informações, a respeito da localização e movimentação de pessoas, suspeitas de prática de crimes, em investigação do FBI, através das redes de telefonia celular.1

Na decisão que admitiu ao julgamento do caso, a Suprema Corte, no Certiorari to the United States Court of Appeals for the Sixth Circuit, apresentou a seguinte questão:

“Whether the warrantless seizure and search of historical cell phone records revealing the location and movements of a cell phone user over the course of 127 days is permitted by the Fourth Amendment”.

O Juiz Robert apresentou o voto vencedor, o qual foi seguido por Ginsburg, Breyer, Sotomayor e Kagan. Como votos divergentes e vencidos os Juízes Kennedy, Thomas, Alito e Gorsuch.

A decisão da Corte mencionou o fato de que nos Estados Unidos há 396 milhões de contas de serviços de telefonia celular, para um universo de 326 milhões de pessoas.

Em debate, a interpretação da Quarta Emenda da Constituição norte-americana, a qual determina ordem judicial para a realização de buscas e apreensões em pessoas, em casas, documentos.2

O debate constitucional norte-americano consiste em verificar se a busca e apreensão de dados/informações, requerida por autoridades, sobre a movimentação física de determinada pessoa, por intermédio das redes de telefonia celular, precisa de ordem judicial ou não.

Em foco, saber se há o direito de opor-se à busca de informações e/ou dados pessoais, por uma terceira parte (no caso, as companhias de telefonia celular).

Também, saber sobre a expectativa de privacidade diante de terceiras partes (as companhias de telefonia celular).

A decisão majoritária destacou que as inovações tecnológicas possibilitam a vigilância massiva da população. Daí os riscos das tecnologias em relação às expectativas de privacidade dos cidadãos, em ofensa à Quarta Emenda.

Por maioria de votos, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que há expectativa de privacidade diante de terceira partes, no caso as empresas de telefonia celular.

A doutrina da terceira parte foi invocada pelo governo norte-americano. Segundo esta doutrina, a pessoa tem reduzida expectativa de privacidade quando a informação é compartilhada com terceiros.

Como referido, a questão central à expectativa de privacidade diante da obtenção dos registros históricos sobre a localização de pessoa, mediante as gravações das movimentações dos respectivos usuários nas empresas de telefonia celular.

A decisão majoritária da Corte apresentou importantes considerações. Segundo a decisão:

“The case before us involves the Government’s acquision of wireless carrier cell-site records revealing the location of Carpenter’s cell phone whenever it made or received calls. This sort of digital data – personal location information maintained by a third party – does not fit neatly under existing precedents. Instead, requests for cell-site records lie at the intersection of two line of cases, both of which inform our understanding of the privacy interests at stake”.

E, continua a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos:

“Significantly, the Court reserved the question whether ‘different constitucional principles may be applicable’ if ‘twenty-for hour surveillance of any citizen of this country (were) possible”.

Prossegue, ainda, a decisão apresentando considerações sobre o problema do monitoramento por GPS, instalado em veículos, informando o paradeiro das pessoas.

Nesta linha de entendimento, a decisão majoritária da Corte:

“A person does not surrender all Fourth Amendment protection by venturing into the public sphere. To the contrary, ‘what (one) seeks to preserve as private, even in area accessible to the public, may be constitutionally protected.

(…)

For that reason, ‘society’s expectation has been that law enforcement agents and others would not – and indeed, in the main, simply could not – secretly monitor and catalogue every single movement of an individual’s car for a very long period.

Allowing government acess to cell-site records contravenes that expectation. Although such records are generated for commercial purposes, that distinction does not negate Carpenter’s anticipation of privacy in his physical location over the course of 127 days provides an all-encompassing record of the holder’s whereabouts. As with GPS information, the time-stamped data provides an intimate window into a person’s life, revealing not only his particular movements, but through them is ‘familial, political, professional, religious, and sexual associations’.

(…)

Accordingly, when the government tracks the location of a cell phone it achieves near perfect surveillance, as if it had attached an ankle monitor to the phone’s user”

(…)

Moreover, the retrospective quality of the data here gives police acess to a category of information otherwise unknowable. In the past, attempts to reconstruct a person’s movements were limited by a dearth of records and the frailties of recollection. Whith acess to CSLI, the Government can now travel back in time to retrace a person’s whereabouts, subject only to the retention polices of the wireless carriers, which currently maintain records for up to five years. Critically, because location information is continually logged for all the 400 million persons in the United States – not just those belonging to persons who might happen to come under investigation – this newfound tracking capacity runs against everyone”.

Por outro lado, nos votos divergentes, o quais restaram vencidos, os Juízes entenderam que as companhias de telefonia celular têm o direito de propriedade sobre as gravações dos registros históricos dos usuários.

Segundo voto do Juiz Kennedy, as gravações obtidas pelo governo pertencem às empresas provedores de serviços de telefonia celular. E, ainda, segundo ele, a informação sobre a movimentação histórica do usuário do aparelho celular não é privada.

Ainda, conforme o voto divergente do Juiz Thomas, o Telecommunication Act é insuficiente, não conferindo ao autor o direito de propriedade sobre as gravações dos registros nas redes de telefonia celular.

Em outro voto vencido, destacou-se que a Quarta Emenda não regula todos os métodos, através dos quais o governo obtém provas, para fins de investigação criminal.

Em síntese, o tema central, debatido pela Suprema Corte dos Estados refere-se à expectativa razoável de privacidade quanto aos dados guardados por terceiras partes (companhias de telefonia celular).

A decisão majoritária baseou-se em interpretação constitucional finalística da Quarta Emenda da Constituição norte-americana, de modo a estender a garantia da ordem judicial para a obtenção de informação pessoal, em proteção à expectativa da pessoa quanto à sua privacidade (informação sobre os registros de sua localização pessoal).

Diversamente, a decisão divergente, a qual restou vencida, fundamentou-se em interpretação mais restritiva e literal da Quarta Emenda.

Outra questão debatida refere-se ao direito de propriedade sobre os dados armazenados pelas empresas provedores de telefonia celular.

Enfim, há interesses substanciais em jogo, tais como: o direito de incluir, excluir e controlar o uso de dados pessoais.

Assim, quem é o proprietário sobre os dados armazenados, através das redes de telefonia celular: os usuários ou as empresas de telefonia?

Segundo voto vencido, o Telecommunication Act refere-se apenas ao direito de privacidade do usuário sobre suas informações confidenciais diante da empresa de telefonia. Assim, a empresa tem o dever de respeitar o direito à privacidade das informações pessoais do usuário.

No voto do Juiz Thomas, não há no texto da lei de telecomunicações norte-americana o reconhecimento do direito de propriedade dos usuários em relação aos dados armazenados pelas companhias de telefonia.

Por sua vez, quanto ao debate em relação à interpretação do Stored Communications Act (lei norte-americana aplicável às comunicações eletrônicas), a autoridade de investigação tem que demonstrar, para obter a prova em processo criminal, que a informação sobre a localização pessoal, nas redes de telefonia celulares, é pertinente à investigação em curso. Mas, este dispositivo legal, segundo a decisão vencedora, não é mecanismo para obter o acesso ao histórico das gravações na localização dos aparelhos celulares.

Por outro lado, conforme a decisão vencida, o Stored Communication Act autoriza juiz a ordenar a entrega de informações relacionadas às gravações dos registros históricos, desde que o governo demonstre específicos e fundamentados fatos, no sentido que a prova (as gravações) é relevante para a investigação em curso.

Enfim, o caso debatido nos Estados Unidos é relevante na perspectiva da interpretação constitucional do direito à privacidade, especialmente em relação ao tratamento aos dados coletados, processados e armazenados por empresas privadas.

Destaque-se, para além deste caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, relacionados ao setor das telecomunicações (empresas provedoras de telefonia celular), o tema da privacidade das informações pessoais repercute, também, sobre as instituições financeiras, administradoras de cartões de crédito, empresas de pagamentos digitais, empresas de comércio online, entre outras.3 Daí a relevância do tema, pois interessa a milhões de pessoas.

_____________

1 Em artigo publicado no Migalhas, em 22/8/17, intitulado Suprema Corte dos Estados Unidos: o debate sobre o direito à privacidade na era digital, abordei, o início do julgamento deste caso Carpenter v. United States.

2 Segundo o texto da Quarta Emenda da Constituição norte-americana: “ the right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures”.


3 A propósito, o Congresso norte-americano aprovou My Data Act (HR 2356), em 2017, para proteger os usuários dos serviços de internet por banda larga contra práticas comerciais desleais em relação à privacidade e segurança de dados pessoais.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas em 07/06/2018.

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Suprema Corte dos Estados Unidos: admissibilidade de julgamento de caso relacionado ao acordo de indenização assinado pelo Google em matéria de violação aos direitos de privacidade

Aqui, também atua a empresa de tecnologia global de aplicações de internet provedores de mecanismos de busca. Assim, algumas questões sobre direitos à privacidade, bem como sobre interpretação da Constituição e da legislação federal brasileira, podem ser objeto de judicialização.

Recentemente, nos Estados Unidos, a Suprema Corte admitiu para julgamento o caso referente ao acordo judicial entre o Google e a partes privadas (Frank v. Gaos) quanto ao pagamento de indenização por violação aos direitos de privacidade, por mecanismos de busca da companhia.

Segundo os autores, o Google (por seus mecanismos de busca) permitiu que os nomes dos autores, bem como informações pessoais fossem associados a outros websites, nos resultados das pesquisas online.

Conforme a decisão do Nono Circuito da Justiça norte-americana, ao rejeitar o argumento dos autores, a doutrina do cy press, aplicável nos acordos é uma excepcional. Mas, é aplicável na hipótese de acordo quando não é possível a distribuição individualizada para as partes, porque a prova do dano é dificilmente realizável. Assim, a decisão do Novo Circuito apenas distribuiu parte da quantia total da indenização para os autores da ação, selecionou apenas 6 (seis) cy press beneficiários.

Em questão, o debate se terceiras partes (no caso Harvard Law School, Standford School, MacArthur Foundation e AARPP), que não participaram de ação coletiva, podem ser beneficiárias de quantias do fundo instituído, no acordo judicial entre as partes.

No Brasil, a empresa global de tecnologia também é provedora de mecanismos de buscas na plataforma internet. Daí a relevância da análise do tema, sob a jurisdição da Suprema Corte dos Estados Unidos, no âmbito do direito comparado.

Foi conhecido o writ of certiorari1 apresentado perante a Corte de Apelações do Novo Circuito (Ninth Circuit) no caso Theodore H. Frank and Melissa Ann Holyoak v. Paloma Gaos e outros. O Google figura como amicus curiae.

Os autores da ação coletiva (class action) alegaram que o Google violou o Stored Communications Act, pois houve quebra de contrato e violação da boa fé, e injusto enriquecimento. Segundo eles, o Google forneceu indevidamente dados privados dos autores da ação para terceiros.

A Corte de Justiça do Nono Circuito aprovou o acordo de $8,5 (oito vírgula cinco) milhões de dólares de indenização entre as partes e o Google.

Os autores argumentam que a decisão da Corte de Apelações do Nono Circuito abusou de sua discricionariedade ao aprovar o acordo de indenização em $ 8.5 milhões baseado na doutrina do cy pres. Esta doutrina cy pres (tanto próximo possível ou tão perto como é possível) é originária da legislação aplicável aos fundos de filantropia, mas tem sido aplicado no âmbito dos acordos em ações coletivas, na busca da equidade na partilha de recursos.

Segundo os autores da ação, a quantia definida no acordo judicial, para terceiras partes (cy pres) beneficiaria entidades Harvard Law School, Stanford Law School, the MacArthur Foundation, e AARPP. Em outras palavras, terceiros que não integram a ação judicial, são beneficiários com quantias, a título de condenação por indenização por violação aos direitos à privacidade.

Também, alegam que a decisão viola a Rule 23 do Federal Rules of Civil Procedure, o qual trata das ações coletivas. Este dispositivo legal assegura que a condenação em ação coletiva deve ser justa, razoável e adequada2.

Center for Constitucional Jurisprudence, como amicus curiae, alega que a questão se refere à interpretação do Código Federal de Processo Civil dos Estados Unidos para saber que o acordo em ação coletiva pode beneficiar terceiras partes que não estão envolvidas no litígio.

Daí, segundo esta entidade, a decisão judicial na ação coletiva (class action) que determina compensação financeira para além dos integrantes da ação, para terceiras partes que não sofreram dano nenhum, poderia causar restrição indevida à liberdade de expressão daqueles que integram a ação coletiva, em violação à Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos.

Em outras palavras, a destinação por decisão judicial, em ação coletiva, de fundos para terceiras partes configura o apoio a causas que não necessariamente representa os membros da classe que apresentou a ação.

Outra questão constitucional apresentada é saber se a decisão judicial que determina o benefício financeiro para terceiras partes representa violação da garantia do devido processo legal. Ou seja, outorga-se benefício para terceira parte que não participou da ação coletiva.

E, finalmente, outro tema constitucional é a competência jurisdicional das Cortes locais para aprovar acordos em ações coletivas. Argumenta-se que as Cortes locais não teriam competência para aprovar este tipo de acordo, muito menos para participar destes acordos entre partes privadas.

Em síntese, a questão apresentada perante a Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Frank v. Gaos, em sua literalidade no idioma original é a seguinte:

“Federal Rule of Civil Procedure 23 (b) (3) permits representatives to maintain a class action where so doing ‘is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudication the controversy”, in Rule 23 (e) (2) requires that a settlement that binds class members must be ‘fair, reasonable, and adequate”. In this case, the Ninth Circuit upheld approval of an $8,5 million settlement that disposed of absent class members’ claims while providing them zero monetary relief. Breaking whith decisions of the Third Circuit, Fifth Circuit, Seventh Circuit, and Eighth Circuit that require compensanting class members before putting class action proceeds to other uses, the Ninth Circuit held that the settlement’s award of all net proceeds to third-party organizations selected by the defendant and class counsel was a fair and adequate remedy under the trust-lay doctrine of cy pres. The question presented is:

Whether, or in what circumstances, a cy pres award of class action proceeds that provides no direct relief to class members suppots class certification and comports whith the requirement that a settlement binding class members must be ‘fair, reasonable, and adequate”.

Google, em sua petição como amicus curiae, alega que os autores descrevem o conflito de decisões entre as Cortes de Apelações que não existe.

O Google concordou em pagar $ 8,5 milhões dólares, a título de indenização por violação aos direitos de privacidade, mas a quantia deveria ser colocada em um fundo. Após o pagamento dos custos e da parte cabível aos autores da ação, a quantia remanescente (aproximadamente $ 5,3 milhões dólares) deveria ser distribuída proporcionalmente entre seis cy pres beneficiários, os quais deveriam aplicar a quantia em projetos dedicados as questões de privacidade na internet. Ao final, o Google requer que seja negado o writ of certiorari.

Em síntese, o tema apresentado perante a Suprema Corte dos Estados Unidos, sobre a questão da distribuição equitativa de recursos financeiros, mediante decisão judicial em ação coletiva que resultou em condenação por violação aos direitos de privacidade pelo Google, para terceiras partes, tem relevância para o Brasil.

Aqui, também atua a empresa de tecnologia global de aplicações de internet provedores de mecanismos de busca. Assim, algumas questões sobre direitos à privacidade, bem como sobre interpretação da Constituição e da legislação federal brasileira, podem ser objeto de judicialização.

__________

1 Petition for writ of certiorari é apresentado perante a Suprema Corte dos Estados Unidos, a qual decidirá se há razões relevantes (compelling reasons) para julgar o caso. O tema é disciplinado nas Rules of the Supreme Court of the United States. Segundo estas regras, meros erros de fato ou de direito não permitem o cabimento do writ of certiorari. Se a Suprema Corte decide por admitir o writ of certiorari, a Corte determina ordem à instância inferior para que os autos do processo sejam a ela encaminhados. Em síntese, o writ of certiorari está relacionado à competência discricionária da Suprema Corte dos Estados Unidos para julgar os casos que a ela submetidos.

2 Segundo o Federal Rule of Civil Procedures 23 (b): “the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy”. E, a Rule 23 (e) diz o seguinte: “If the proposal would bind clas members, the court may approve it only after a hearing and on finding that it is fair, reasonable, and adequate”.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas em 21/05/2018.

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Illegal collection of personal data on Facebook´s platform: The global impact of the fact and the sectoral regulation of each country

The case of the data leak of Facebook’s platform, in the episode with the company Cambridge Analytica, with global impact in several countries, including Brazil, poses interesting questions in the context of comparative law, from an economic (the company’s economic value), political (elections), and legal (applicable regulation) perspective, examined below.

From an economic perspective, there is the impact on Facebook’s market value, which lost billions of dollars (through the devaluation of their shares) due to the illegal capture of data from users and non-users of the internet application. This fact also reflects on their business model, as well as the privacy policy and the degree to which the platform is open to application developers (Apps). In other words, the access to personal data on the Facebook platform by third-party companies that collect data through internet applications.

In the electoral realm, the case is related to the influence of Facebook’s digital platform on the elections in several countries, especially in the United States. The core issue is the possibility of manipulating public opinion, as well as the electorate’s vote, through social media campaign’s, including by spreading fake news. Thus, the matter is directly related to the risks of democracy, through campaigns to mislead the public’s opinion, as well as taking the truth out of context.

From a legal perspective, the case has implications on the regulatory model most appropriate to internet applications, such as Facebook, which is controlled by a technology company. The discussion revolves around the extent of state regulation, along with self-regulatory measures by the internet application provider itself.

Another legal aspect relates to the domestic laws of each country, examined below. In particular, the sectoral regulatory model for internet applications, as well as self-regulatory measures.

Thus, it is important to consider the greater context of the current regulations around the world on the protection of personal data, as well as the right of access to personal information by national authorities and foreign governments, in the cases allowed by law.

In February 2018, the United States passed the Cloud Act, which holds rules for the use of data collected overseas.

The United Kingdom, in its turn, passed the Data Protection Bill in January past, which legislates on the protection of personal data, with rules on the international transfer of data to other countries, as well as rules on data access by intelligence services.

This upcoming May, in the European Union, the Regulation of the European Parliament and Council on the protection of people and treatment of personal data will come into effect.

In Brazil, the Public Prosecutor’s Office of the Federal District has opened an investigation to verify if the personal data of Brazilians was unduly captured in the Facebook and Cambridge Analytica episode.

Brazil, however, unlike other countries, does not have a specific law on the protection of personal data; there is not even an agency to regulate this matter.

We will now examine the Facebook case (illegal collection of personal data), as well as it repercussion in different countries.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas Internacional em 11/04/2018.

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Coleta ilegal de dados pessoais na plataforma do Facebook: o impacto global do fato e a regulação setorial em cada país

Na perspectiva econômica, há a repercussão sobre o valor de mercado do Facebook o que perdeu bilhões de dólares (ocorrendo a desvalorização de suas ações) em razão da captura ilegal dos dados dos usuários e não usuários da aplicação de internet.

O caso referente ao vazamento de dados da plataforma Facebook, no episódio com a companhia Cambridge Analytica, com impacto global em diversos países, inclusive no Brasil, apresenta interessantes questões no âmbito do direito comparado, na perspectiva econômica (valor econômico da empresa, política (eleições) e jurídica (regulação aplicável), a seguir a analisados.

Na perspectiva econômica, há a repercussão sobre o valor de mercado do Facebook o que perdeu bilhões de dólares (ocorrendo a desvalorização de suas ações) em razão da captura ilegal dos dados dos usuários e não usuários da aplicação de internet. Também, este fato repercute sobre seu modelo de negócios, bem como sobre a política de privacidade e o grau de abertura da plataforma para os desenvolvedores de aplicativos (Apps). Vale dizer, o acesso aos dados pessoais na plataforma do Faceboook por terceiros, empresas que coletam dados, mediante aplicações de internet.

No âmbito eleitoral política, o caso tem relação com a influência da plataforma digital Facebook sobre as eleições, em diversos países, em especial nos Estados Unidos. Em destaque, a possibilidade de manipulação da opinião pública, bem como dos votos dos eleitores, mediante campanhas nas redes sociais, inclusive com notícias falsas (fake news). Vale dizer, o tema está diretamente relacionado aos riscos da democracia, mediante campanhas de desinformação da opinião pública, bem como de desvirtuamento da verdade.

Por sua vez, na dimensão jurídica, o fato implica sobre o modelo de regulação adequado às aplicações de internet, como é o caso da plataforma digital do Facebook, controlado por uma empresa de tecnologia. Em debate, a medida da regulação estatal, juntamente com medidas de autorregulação pela própria empresa de aplicação de internet.

Outro aspecto jurídico, refere-se à legislação nacional de cada país, a seguir analisado. Em especial, o modelo de regulação setorial adotado às aplicações de internet, bem como as medidas de autorregulação.

Assim, é importante considerar o contexto maior de regulação atual do tema no âmbito internacional sobre a proteção de dados pessoais, bem como o direito de acesso às informações pessoais por autoridades nacionais e governos estrangeiros, em hipóteses previstas em lei.

Em fevereiro de 2018, os Estados Unidos aprovaram o Cloud Act, o que trata das regras sobre o uso de dados coletados em território estrangeiro.

Por sua vez, o Reino Unido aprovou, em janeiro deste ano, o Data Protection Bill, o qual trata da proteção de dados pessoais, com regras sobre a transferência de internacional de dados para terceiros países, bem como regras sobre acesso de dados pelos serviços de inteligência.

Na União Europeia, em maio, entra em vigor o Regulamento do Parlamento e Conselho Europeu sobre proteção das pessoas e tratamento de dados pessoais.

No Brasil, o Ministério Público do Distrito Federal abriu inquérito para apurar se dados pessoais de brasileiros foram indevidamente capturados no episódio Facebook e Cambridge Analytica.

Mas, o Brasil, diferentemente dos demais países, não possui legislação específica sobre proteção de dados pessoais, sequer há agência reguladora sobre o tema.

A seguir, a análise do caso do Facebook (coleta ilegal de dados pessoais), bem como sua repercussão em diferentes países.

1. Brasil

No Brasil o Ministério Público do Distrito Federal solicitou informações ao Facebook a respeito do vazamento dos dados dos usuários da rede social, bem como de seus respectivos amigos.1

O fundamento do inquérito civil encontra-se nos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como no Marco Civil da Internet, o qual proíbe o fornecimento a terceiros de dados pessoais sem o devido consentimento do usuário.

Também, alega-se que se trata de incidente de segurança, caracterizada como a quebra da segurança da plataforma que permite o acesso não autorizado a dados pessoais, transmitidos, armazenados e processados.

Conforme a Portaria do MP/DF, diante das suspeitas de que a Cambrige Analytica pode estar utilizando de modo ilegal dados pessoais de milhões de brasileiros, usuários do Facebook ou não, para fins de identificação de perfil político, religioso, racional, ou sexual, é que se determinou a abertura do inquérito civil.2

Destaque-se que no Brasil não há uma lei geral de proteção aos dados pessoais. Há, apenas, projetos de leis sobre o tema, ora em tramitação no Congresso Nacional.

No âmbito das eleições brasileiras neste ano, o Tribunal Superior Eleitoral está debatendo o tema da influência das plataformas digitais no processo eleitoral, bem como no funcionamento da democracia. Estudo da Fundação Getúlio Vargas, mencionado pelo TSE, apontou a utilização de robôs nas eleições de 2014, por três candidatos à Presidência da República.

Em debate, a questão das notícias falsas (fake news), a desinformação, bem como o financiamento das campanhas dos candidatos, através das plataformas tecnológicas.

A propósito, o TSE, por decisão de seu Presidente, intimará a empresa Cambridge Analytica a respeito de suas atividades no Brasil.3

O tema da plataforma digital, por redes sociais, é significativo na perspectiva da democracia, pois envolve bens essenciais, tais como: a liberdade de expressão, com a vedação à censura, o direito à informação, direito à vida privada e à privacidade e à intimidade, entre outros.

Para além da questão eleitoral, a propósito, recente decreto Federal 9.319/2018 estabeleceu o Sistema Nacional para Transformação Digital. Em destaque, o objetivo fundamental de alcançar a confiança no ambiente digital, mediante a proteção aos direitos e privacidade e a defesa e segurança no ambiente digital.

2. Estados Unidos da América

Nos EUA, a Federal Trade Comission abriu investigação para apurar a responsabilidade do Facebook diante da obtenção de dados dos usuários da rede social, bem como dos respectivos amigos e familiares, sem o respectivo consentimento, pela empresa Cambrige Analytica.

O fundamento para abertura desta investigação encontra-se no acordo entre a Federal Trade Comission e o Facebook a respeito das garantias de proteção às informações sobre os consumidores.4

Segundo declaração da Comissão de Proteção ao Consumidor da Agência de Comércio dos EUA:

“The FTC is firmly and fully commited to using all of its tools to protect the privacy of consumers. Foremost among these tools is enforcement action against companies that fail to honor their privacy promises, including to comply whith Privacy Shield, or tha engage in unfair acts that cause substantial injury to consumers in violantion of the FTC Act. Companies who have settled previsous FTC actions must also comply with FTC order provisions imposing privacy and data security requirements. Accordingly, the FTC takes very seriously recent press reports raising substancial concerns about the privacy practices of Facebook. Today, the FTC is confirming that it has an open non-public investigation into these practices”.

O Congresso norte-americano intimou o Presidente do Facebook Mark Zuckerberg a testemunhar sobre o fato. Para além da questão de proteção aos usuários da rede social, há a questão política, diante da influência no resultado das eleições norte-americanas de 2016, com a eleição do Presidente Trump.

Também, Advogados-Gerais de diversos estados norte-americanos requereram explicações ao Facebook sobre as práticas de controle aos dados pessoais dos usuários e não usuários. Em questão, o tema da proteção à privacidade dos consumidores, bem como a quebra da confiança em relação à expectativa de privacidade quanto aos dados pessoais.Eles questionam se o Facebook monitora as atividades dos desenvolvedores de aplicativos, bem como o tipo de dados por eles coletados, se o Facebook realiza auditorias para garantir que os desenvolver não utilizem indevidamente os dados pessoais dos usuários da rede social.

Em comunicado público, o Facebook afirmou que restringirá o acesso à plataforma para terceiros, no caso, as empresas de tecnologia desenvolvedoras de aplicativos que coletam dados pessoais. Também, comunicou que limitará as informações compartilhadas com as empresas investidoras do mercado de dados pessoais, especialmente daquelas que coleta e vende dados de consumidores para fins de publicidade dirigida.6

Em sua defesa, mediante press release, a empresa Cambrige Analytica afirma que obteve os dados, através de contrato com a companhia Global Science Research (GSR), conforme a legislação britânica (UK Data Protection Act).

Na perspectiva econômica, a imprensa noticia que o Facebook perdeu mais de 30 (trinta) bilhões de dólares em valor econômico (e respectivamente com a desvalorização de suas ações), com o episódio de coleta ilegal de dados pessoais.

Por outro lado, a título ilustrativo, os Estados Unidos aprovaram o Cloud Act, em janeiro de 2018, o qual trata das regras de esclarecimento sobre a utilização de dados coletados em territórios estrangeiros. Em destaque, as regras de guarda e apresentação do conteúdo das comunicações privadas, pelos provedores de serviços eletrônicos, bem como o acesso às informações pelos governos estrangeiros.

3. Reino Unido

A legislação britânica proíbe a venda ou uso de dados pessoais sem consentimento das pessoas, conforme o UK Data Protection Act. Em declaração, Diretora da Information Comssioner’s Office (ICO), autoridade responsável pela proteção de dados pessoais, no Reino Unido, declarou que está preparando relatório sobre a utilização de dados por terceiros, no caso da publicidade dirigida.7

O Parlamento Britânico convidou o Presidente do Facebook para explicar as relações com a companhia Cambridge Analytica.

A imprensa noticia que há a suspeita de que a operação realizada pela empresa Cambridge Analityca inclusive tenha influenciado o resultado do Brexit, saída do Reino Unido da União Europeia.

4. União Europeia

As autoridades da União Europeia declararam que irão investigar o fato da captura ilegal de dados pessoais na plataforma do Facebook. Em maio, entra em vigor o novo Regulamento Europeu 2016/679 de Proteção aos Dados Pessoais, General Data Protection Regulation. Este Regulamento Europeu contém regras de maior proteção ao direito à privacidade e a proteção aos dados pessoais, exigindo-se o consentimento específico e claro antes da coleta de dados, na hipótese de utilização destes dados pessoais por terceiros.8

Cumpre mencionar que a União Europeia possui Diretiva específica 2016/680, aprovada em 2016 pelo Parlamento e Conselho Europeu, de proteção de pessoas, bem com tratamento de dados pessoais, para fins de prevenção, investigação, detenção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais.

Por sua vez, a União Europeia exige na transferência internacional de dados o mesmo nível de proteção aos dados pessoais quando transferidos para terceiros países. Segundo declaração do Presidente da European Data Protection Supervisor, Giovanni Buttareli:

“Why, therefore, does the EU address itself to questions of security and the surveillance activities of a third country such as the United States in the context of data protection? Because the very same data protection framework which states that personal data may not be transferred to a third contry unless certain safeguards apply (GDPR Article 44) also exempts (GDPR Articule 2 (2) (d) data processing by competente authorities in the Member States for purposes of law enforcement and preventing threats to public security”.

O Parlamento Europeu também convidou o Presidente do Facebook para explicar se os dados de milhões de usuários e não usuários foram coletados de forma indevida e utilizados para manipular o resultado das eleições.

Em debate, pelos eurodeputados a imposição de maiores garantias da privacidade nas comunicações eletrônicas, com limites mais rigorosos no processamento de dados, definindo-se que os mesmos somente podem ser utilizados na hipótese de consentimento, com a garantia de que os metadados (informações websites visitados e localização geográfica) sejam tratados de forma confidencial, vedando-se a transmissão para terceiros.

Cabe mencionar que cada país europeu possui autoridade regulatória de proteção aos dados pessoais.

A título ilustrativo, recentemente a Agência Espanhola de Proteção de Dados impôs multas ao WhatsApp e ao Facebook, cada um no valor de 300.000 (trezentos mil euros), devido a transferência ilegal de dados entre as duas companhias.

Também, cabe destacar a existência de Tratado entre a União Europeia e os Estados Unios que regulamenta a transferência intercontinental de dados (EU-US Privacy Shield), para fins de proteção à privacidade e a proteção dos dados pessoais. Segundo declaração da Comissão Europeia, este acordo protege o direito fundamental dos europeus quando seus dados pessoais são transferidos às companhias norte-americanas. E, ainda, segundo ele, as companhias norte-americanas que pretendam importar dados pessoais da Europa devem seguir obrigações mais robustas na maneira como os dados pessoais são processados, bem como os direitos individuais garantidos.

Conclusões

Enfim, a relevância do tema da coleta e utilização de dados pessoais pelas aplicações de internet (provedores e desenvolvedores de aplicativos), afeta o modelo de negócios das plataformas digitais, bem como de suas relações econômicas com os desenvolvedores de aplicativos.

Também demanda maior atenção do usuário das aplicações de internet sobre os termos de serviços, relacionados aos aplicativos, bem como serviços digitais, principalmente em garantia ao direito à fundamental à privacidade.

E, finalmente, é fundamental o conhecimento sobre a regulação setorial aplicável aos provedores de aplicações de internet e aos desenvolvedores de aplicativos, inclusive as medidas de autorregulação, bem como sobre a proteção de dados pessoais, em cada um dos países mencionados.

______________

1.Ver MP/DFT. Comissão de Proteção dos Dados Pessoais, 1ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor, Portaria n. 2/2018.

2. Ver MP/DFT, Comissão de Proteção dos Dados Pessoais, 1ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor, Portaria n. 2/2018.

3. Ver notícia site TSE.

4. Ver site da Federal Trade Comission.

5. Ver: Carta da National Association of Attorneys General de 26.3.2018.

6. Ver: Wall Street Journal, 29.3.2018.

7. A propósito, o UK Data Protection Act assegura o direito à informação, o direito de acesso à informação, o direito de retificar a informação, o direito a apagar a informação, o direito de restringir o processamento da informação, o direito de portabilidade da informação, o direito a não automatização em processos de decisão. Ver: site ICO, Preparing for the General Data Protection Regulation (GDPR).

8. Ver Jornal Oficial da União Europeia.

Artigo publicado em 05/04/2018 no portal jurídico Migalhas. Para consulta, clique aqui.

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Regulação Federal Infraestruturas de Redes de Telecomunicações, Internet e Energia elétrica: a delimitação da legislação municipal sobre o tema

Os municípios brasileiros têm editados leis municipais no sentido de determinar a instalação de redes subterrâneas de cabos de energia elétrica, telefonia e internet.

1 Apresentação.

Nas cidades, as redes de telecomunicações e internet são essenciais às pessoas naturais e pessoas jurídicas. Sem adequada infraestrutura de rede de comunicação, há sérios obstáculos ao efetivo acesso aos serviços de telefonia, dados e internet, bem como à qualidade dos serviços. Dependendo do tipo de rede instalada a qualidade do serviço é diferente.

Por exemplo, se a rede for com cabos de fibra ótica há uma velocidade maior no tráfego de dados, diferentemente da fiação de cobre tradicional. As infraestruturas de rede de telecomunicações e internet são essenciais à prestação dos respectivos serviços de telefonia fixa, móvel e internet. A economia digital depende, fundamentalmente, da qualidade de rede de telecomunicações e internet, bem como a competividade internacional do Brasil diante deste fator importante de produção e circulação de bens. Segundo Yochai Benkler: “The technical conditions of communication and information processing are enabling the emergence of new social and economic practices of information and knowledge production”1.

Os municípios brasileiros têm editados leis municipais no sentido de determinar a instalação de redes subterrâneas de cabos de energia elétrica, telefonia e internet, em substituição às redes aéreas, sob o fundamento de sua competência para legislar sobre o uso e ocupação do solo urbano, bem como urbanismo.

Estas leis municipais têm forte impacto sobre as empresas de infraestruturas de rede (postes, cabos, fios e fibra ótica, antenas), bem como prestadores de serviços, nos setores de internet, telecomunicações, TV por assinatura e distribuidoras de energia elétrica.

Mas, em 2015, foi aprovada a lei federal 13.116/15 com as normas gerais para implantação, instalação e compartilhamento das infraestruturas de redes de telecomunicações. O propósito legal é viabilizar os investimentos na construção de redes de telecomunicações, para o desenvolvimento econômico social do Brasil.

O legislador federal foi sensível à demanda por infraestruturas de rede de telecomunicações e internet, no sentido de promover a inclusão digital, daí a adoção pelo legislador federal de regras uniformes para todo o território nacional. Há, ainda, diversas normas gerais que devem ser aplicáveis no âmbito dos municípios, especialmente aquelas que tratam do procedimento administrativo simplificado quanto ao licenciamento das instalações de redes de telecomunicações.

Este tema da constitucionalidade da legislação estadual e municipal que determina o cabeamento da rede subterrânea de telefonia e energia elétrica, está em análise no Supremo Tribunal Federal.

1) Regulação Federal dos serviços de telecomunicações, internet e energia elétrica: presença do interesse federal

  1. a) Lei federal 13.116/15 sobre as normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações

Nos termos da lei 13.116/15, adota-se como pressuposto a competência exclusiva da União para regular e fiscalizar aspectos técnicos das redes e serviços de telecomunicações. Eis o teor da regra legal:

“Art. 4º. A aplicação das disposições desta Lei rege-se pelos seguintes pressupostos:

II – a regulamentação e a fiscalização de aspectos técnicos das redes e dos serviços de telecomunicações é de competência exclusiva da União, sendo vedado aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal impor condicionamentos que possam afetar a seleção de tecnologia, a topologia das redes e qualidade dos serviços prestados”.

Vale dizer, diante da prevalência da competência federal exclusiva sobre o tema dos aspectos técnicos das redes e serviços de telecomunicações, há a proibição aos estados e municípios de impor condições relacionadas à escolha de tecnologias, topologias das redes e qualidade dos serviços ofertados aos usuários. Ora, a princípio, imposição em lei municipal da rede subterrânea é uma questão técnica e afeta a topologia da rede de telecomunicações, daí o potencial conflito entre a lei municipal e a lei federal.

E, ainda, conforme a Lei das Infraestruturas de Redes de Telecomunicações:

“VII – aos entes federados compete promover a conciliação entre as normas ambientais, de ordenamento territorial e de telecomunicações”.

Diante desta norma geral, exige-se adaptação da legislação municipal às normas gerais da lei federal. Neste aspecto, é necessário revolver o conflito entre lei federal e a lei municipal, na perspectiva do exame da constitucionalidade, sobre o tema da infraestrutura de rede de telecomunicações e internet e os limites à competência legislativa municipal.

Outra regra legal interessante diz respeito a vedação à imposição de contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo2. Mas, por outro lado, a lei permite a cobrança de custos necessários à instalação, à operação, à manutenção e à remoção de infraestrutura e equipamentos, pela entidade interessada3.

  1. b) Da garantia à livre iniciativa no âmbito do provimento de infraestruturas de redes de telecomunicações

Na CF, no capítulo da Ordem Econômica, a garantia da livre iniciativa protege o modelo de negócios de infraestrutura de redes de internet, por fibra ótica, em postes ou não, cabos ou fios.

Neste sentido, os municípios, no exercício da competência para legislar sobre interesse local, uso e ocupação do solo urbano, bem como urbanismo, por óbvio devem respeitar o núcleo fundamental da garantia constitucional à livre iniciativa no setor de infraestruturas de redes de telecomunicações e internet.

Daí porque eventuais excessos legislativos municipais, na regulação da infraestrutura de rede de telecomunicações e internet, podem ser impugnados perante o Poder Judiciário.

A Lei das Infraestruturas de Telecomunicações (lei 13.116/15) dispõe que o licenciamento para a instalação de infraestrutura e redes de telecomunicações em área urbana deve obedecer os seguintes princípios: razoabilidade, proporcionalidade, eficiência e celeridade, integração e complementaridade entre as atividades de instalação de infraestrutura de suporte e de urbanização, redução do impacto paisagístico da infraestrutura de telecomunicações, sempre que tecnicamente possível e economicamente viável.

E, ainda, a referida lei 13.116/15 dispõe que as licenças necessárias para instalação de infraestrutura de suporte em área urbana serão expedidas mediante procedimento simplificado, sem prejuízo da manifestação dos diversos órgãos competentes no decorrer da tramitação do processo administrativo.

E, por fim, outro dispositivo legal dispõe que os órgãos competentes não podem impor condições ou vedações que impeçam a prestação de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, nos termos da legislação vigente.

E, ainda, eventuais condições impostas pelas autoridades competentes na instalação de infraestrutura de suporte não podem provocar condições não isonômicas de competição e de prestação de serviços de telecomunicações. Em outras palavras, o poder público municipal não pode promover tratamentos discriminatórios entre os provedores de infraestruturas de suporte às redes de telecomunicações.

  1. c) Do direito de acesso às infraestruturas de redes de telecomunicações, naLei Geral de Telecomunicações

Segundo a Lei Geral de Telecomunicações, ao tratar das redes de telecomunicações:

“Art. 145. A implantação e o funcionamento de redes de telecomunicações destinadas a dar suporte à prestação de serviços de interesse coletivo, no regime público ou privado, observarão o disposto neste Título”.

Vale dizer, tanto os serviços de telefonia fixa quanto o de telefonia móvel, submetem-se à Lei Geral de Telecomunicações.

Ou seja, a Lei Geral de Telecomunicações contém as normas básicas sobre a implantação das redes de telecomunicações. Posteriormente, esta lei foi modificada pela lei 13.116/15 que trata especificamente das normas gerais sobre as infraestruturas de telecomunicações.

Ademais, a Lei Geral de Telecomunicações estabelece o seguinte:

“Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:

I – é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;

II – deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;

III – o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social”.

Ora, a Lei Geral de Telecomunicações reconhece o direito de propriedade sobre as redes de telecomunicações, porém condicionado à função social. Neste sentido, o proprietário da infraestrutura da rede de suporte à rede de telecomunicações (cabos, postes, fibras óticas) tem o direito de utilizar de sua propriedade privada, evidentemente, respeitados os contornos da legislação municipal, desde que não se invada a questão técnica da topologia da rede. Em outras palavras, compete ao proprietário da rede definir a sua topologia, bem como as suas condições técnicas.

A empresa que explora o modelo de negócios de infraestrutura de rede de telecomunicação (postes, cabos, fibras óticas, antenas, torres de telefonia, etc) há de ter a segurança jurídica quanto à interpretação da legislação brasileira para realizar investimentos e ofertar os serviços aos respectivos usuários.

  1. d) Interesse local dos municípios na ordenação das cidades e a vinculação às normas gerais sobre as infraestruturas de redes de telecomunicações.

Os municípios detém a competência legislativa para tratar de interesse local, bem como do uso e ocupação do solo urbano.

Mas, eles não detêm a competência legislativa para legislar sobre as instalações de telecomunicações, internet e/ou energia elétrica.

Tanto a CF quanto a legislação federal estabelecem limites à competência municipal quando há interesse federal sobre a infraestrutura de rede de telecomunicações e internet: redes aéreas ou subterrâneas.

Neste aspecto, a legislação municipal há de respeitar os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade. Deste modo, não é admissível interpretar a legislação municipal no sentido de negar o direito ao licenciamento das redes de cabos aéreas, bem como de inviabilizar o modelo de negócios fundado em redes de cabos terrestres.

É necessário compatibilizar, no planejamento urbano, a coexistência da rede de cabos aéreas com a rede de cabos subterrâneas. É necessário a razoável e adequada motivação quanto à negação do direito à instalação rede de cabos, instalados em postes, seguindo-se a adequada fundamentação legal. Em outras palavras, o titular da rede de telecomunicações e internet detém a prerrogativa de definir a arquitetura de sua rede, conforme os princípios da eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, economicidade, entre outros. O poder público não pode, simplesmente, limitar-se à negativa do pedido de licença de instalação de rede.

Afinal, o interesse local do município deve ser compatibilizado com o interesse nacional na instalação de redes de telecomunicações, internet e energia elétrica.

  1. O tema das infraestruturas de rede de telecomunicações e energia elétrica no Supremo Tribunal Federal
  2. a)ADI 4925/SP, Rel. Min. Teori Zavascki: a inconstitucionalidade da lei do estado de São Paulo sobre remoção gratuita de postes pelas empresas distribuidoras de energia elétrica

Na ADI 4925, Rel. o saudoso Min. Teori Zavascki, debate-se a questão da constitucionalidade da lei estadual 12.635/07 de São Paulo que determina a obrigatoriedade da remoção gratuita de postes pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica, em relação aos proprietários de terrenos adjacentes. Discutiu-se sobre a competência legislativa privativa da União para legislar sobre energia (art. 22, IV) e para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão, permissão ou serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, letra b). Ao final, a ação direta de inconstitucionalidade foi julgada procedente para determinar a inconstitucionalidade do art. 2º da lei 12.635/07 do estado de São Paulo, com fundamento na competência privativa da União para legislar sobre o tema.

Conforme ementa da decisão final do STF: “As competências para legislar sobre energia elétrica e para definir os termos da exploração do serviço do seu fornecimento, inclusive sob o regime de concessão, cabem privativamente à União, nos termos do art. 21, XII, letra b, 22, IV e 175 da Constituição. Precedentes”.

E, segundo ainda, a decisão: “Ao criar, para as empresas que exploram o serviço de energia elétrica no estado de São Paulo, obrigação significativamente onerosa, a ser prestada em hipóteses de conteúdo vago (‘que estejam causando transtornos ou impedimentos’) para o proveito de interesses individuais dos proprietários de terrenos, o art. 2º da lei estadual 12.635/07 imiscuiu-se indevidamente nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias”.

Em síntese, prevaleceu o interesse federal quanto à regulação da matéria da infraestrutura de rede de energia elétrica, com a declaração da inconstitucionalidade da lei estadual.

  1. b)ADPF 133, Rel. Min. Luis Fux, Redes de cabos subterrâneas – lei municipal de Paranaguá/PR –

Na ADPF 133, Rel. Min. Luiz Fux, proposta pela Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica, discute-se a compatibilidade da lei municipal de Paranaguá que determina a instalação de redes de cabos subterrâneas, especialmente nas áreas históricas da cidade, com a CF. Em debate, a questão constitucional da competência legislativa privativa da União para legislar sobre instalações de energia elétrica, com a vedação à atuação legislativa municipal.

Em parecer, o MP opinou no sentido da extinção da ação por ausência de legitimidade da Associação Brasileira de Distribuidoras de Energia Elétrica para propor a ADPF.

E, no mérito, segundo o parecer: “No presente caso, todavia, nem sequer faz menção à prestação de serviços por parte das empresas a que se refere; busca, apenas, preservar os interesses específicos e peculiares daquele município, nos estritos limites do art. 30 da Constituição da República”.

Por sua vez, a Advocacia Geral da União manifesta-se no sentido da inconstitucionalidade formal da lei 2.709/06 do município de Paranaguá – PR, diante da competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica e telecomunicações.

Enfim, o tema é controvertido (instalação obrigatória da rede de cabos subterrâneos), daí a necessidade de ponderação adequada entre os bens constitucionais em conflito, especialmente das competências federativas entre a União e o Município.

  1. a)Ação Cautelar 3420/RJ, Redes de cabos de energia elétrica subterrâneos – lei municipal do Rio de Janeiro –

Na Ação Cautelar 3420/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, que analisa a constitucionalidade da lei municipal do Rio de Janeiro que impôs a eliminação do cabeamento aéreo, com a implantação de rede de cabos subterrânea. Segundo a decisão da Min. Relatora, a lei municipal interfere no equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo entre a União e a concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, em ofensa ao art. 37, inc. XXI, da CF. A cautelar foi adotada para atribuir eficácia suspensiva a recurso extraordinário, interposto pela empresa distribuidora de energia elétrica. Neste sentido, foram suspensos os efeitos do acórdão recorrido que reconheceu a validade da lei municipal do Rio de Janeiro.

Em síntese, o tema das infraestruturas de redes de internet, telecomunicações e energia elétrica, alvo de leis municipais que determinam a instalação de redes subterrâneas, apresenta diversas questões constitucionais. Requer, também, a necessária interpretação adequada da lei federal 13.116/15 que aprova as normas gerais sobre implantação, instalação e compartilhamento de infraestruturas de redes de telecomunicações e internet.

Neste aspecto, é fundamental conciliar o desenvolvimento urbano das cidades (com considerações sobre a estética urbana e ambiente) com o desenvolvimento econômico-social do País. Neste sentido, é importante que os entes federativos estejam comprometidos com o propósito de ampliar o provimento adequado de infraestruturas de redes de telecomunicações e internet para os brasileiros, bem com o acesso aos serviços de telefonia, dados, internet, por banda larga, e TV por assinatura.

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1 Benckler, Yochai. The Wealth of Networks. How social production transforms markets and freedom. Yale University Press, 2006, p. 33.

2 Lei n. 13.116/2014, art. 12.

3 Lei n. 13.116/2015, art. 12, §1º.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas em 16/03/2018.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI276361,91041-Regulacao+Federal+Infraestruturas+de+Redes+de+Telecomunicacoes